Bu köşeyi takip edenler anımsayacaktır, iş hukukunda zorunlu arabuluculuğu eleştiren çok sayıda yazı yayımladım. Bu köşenin dışında da başka hukuk dergilerinde dilim döndüğünce zorunlu arabuluculuğun iş hukuku ile uyuşmasının olanaksız olduğunu, anayasa ve iş yasasına aykırı olduğunu, işçinin haklarına ulaşmasını engelleyeceğini, hakları ödenmediği için zor durumda olan işçinin, bu zor durumundan yararlanan işverenin zorunlu arabuluculuk üzerinden işçinin haklarını gasbedebileceğini anlatmaya çalıştım.

Bu yazı da ise ben susacağım. Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes ve Prof. Dr. Murat Atalı hocaların hazırladığı Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk isimli yeni çıkan kitaplarından kısa alıntılar yaparak, bu üç hocanın ağzından derdimi anlatmaya çalışacağım.* Yazının aşağıda bölümünde sadece ara başlıklar bana aittir. Geriye kalan ve tırnak içerisinde vermiş olduğum görüşler ise kitaptan birebir alıntıdır.

1. İŞ HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK ANAYASAYA AYKIRIDIR

“Anayasa Mahkemesi kararında, özellikle arabuluculuğun ihtiyarilik özelliğine dikkat çekilmiştir…7036 sayılı Kanunla getirilen zorunlu arabuluculuğa ilişkin düzenlemenin iptali muhtemeldir. Çünkü, usul hukuku anlamında dava şartı demek, o husus yerine getirilmeden davanın açılamaması, yargı yoluna başvurulamaması demektir. Bu da tarafların arabulucuya başvuruda özgür olmadıkları, önceden yargı yolunun kapatılması ve başka bir yola başvurmayıp doğrudan yargı yoluna başvurmak isteyen kişinin bu özgürlüğünün elinden alınması demektir…” (s. 23)

“…Yapılan düzenlemenin Anayasa hükümleri, özellikle hak arama özgürlüğü bakımından sorunlu olduğu da unutulmamalıdır…” (s. 113)

“Anayasamızın 36. Maddesinde temelini bulan hak arama özgürlüğü karşısında, özellikle tarafların iradesine rağmen onları yargı mercileri dışında bir mercide hak armaya zorlamak doğru değildir.” (s. 114)

“… Düzenlemenin Anayasa ve hak arama özgürlüğü karşısında sorunlu olduğu açıktır.” (s.115)

2. ZORUNLU ARABULUCULUK GÖNÜLLÜK ESASINA DAYANAN ARABULUCULUK KURUMU İLE BAĞDAŞMAZ

“Zorunlu Arabuluculuk her halükarda arabuluculuğun ruhuna ve ilkelerine aykırıdır.” (s. 112)

“7036 sayılı kanunun genel gerekçesinde verilen farklı ülke örnekleri de aslında gerçek durumu yansıtmamakta ve ülkemiz için sağlıklı örnekler oluşturmamaktadır. Bu örneklerin bir kısmında arabulucuya yönlendirme yargı organları tarafından yapılmaktadır, bir kısmında ise zorunluluk iş hukukunda değildir, bazı ülkeler ise yaşadıkları tecrübeden sonra zorunlu arabuluculuktan vazgeçmiştir.” (s. 112)

“Zorunlu arabuluculuk düzenlemesinin, kendi içindeki gerekçeyle uyumlu olduğu söylenemez.” (s.113)

3. İŞ DAVALARININ UZAMASININ SORUMLUSU İŞÇİ OLAMAZ. ZORUNLU ARABULUCULUKLA DAVALAR UZUYOR DİYE İŞÇİ HAK KAYBINA UĞRATILMAKTADIR

“İşçinin salt belirli bir miktar paraya kısa sürede kavuşmasını ve davayla uğraşmamasını önemli ve belirleyici bir menfaat olarak sunmak, ülkenin yargı sisteminin acizliğini kabul etmekle eş anlamlıdır.” (s.139)

“Öte yandan, dava sayısının azaltılması hiçbir modern yargı sisteminin nihai gayesi olamaz.” (s.140)

“Arabuluculuk ve hele ki zorunlu arabuluculuk, işçilik haklarını pazarlığa açık hale getirmektedir. Bu durum işverenler arasında zaten yaygın olan hakkı ödememe alışkanlığını daha da yaygın hale getirecektir. Çünkü nasılsa arabuluculuk sürecinde hak üzerinde pazarlık edebilecektir.” (s.140)

“Yargı yükünün hafifletilmesi başlı başına bir amaç olamaz ve bu yükün hafifletilmesinin tek yolu da tarafların aralarındaki uyuşmazlığı diledikleri şekilde çözümlemelerini sağlamak değildir. İş uyuşmazlıklarının sebebi zaten işçinin haklarının ödenmemesidir.” (s.141)

4. İŞ YASASININ EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRI ARABULUCULUK UZLAŞMA TUTANAĞI İŞÇİNİN DAVA AÇMA HAKKINI ORTADAN KALDIRMAZ

“İş hukukunda işçinin sözleşme serbestisinin sınırlanması çerçevesinde, mevzuatın kendisine tanıdığı haklardan vazgeçmesinde de izin verilmemiştir. Halbuki arabuluculuk ve diğer alternatif çözüm yolları niteliği itibariyle taraflar arasında eşitlik varsayımına dayanır. Bu varsayımda iş hukukuna yabancıdır.” (s. 127)

“İş mevzuatındaki emredici kuralların niteliği, bu kuralların sağladığı korumadan hak doğmadan önce vazgeçmesini engellediği gibi, hak doğduktan sonara vazgeçmesini de engeller.” (s.127)

“7036 sayılı Kanunda ve HUAK’da (Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu) iş mevzuatının emredici niteliğinin ortadan kaldırıldığına ilişkin bir hüküm olmadığı gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. Maddesinin ve Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin yürürlükten kaldırıldığına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.”(s.131)

“…Arabuluculuk müessesinin, iş mevzuatının emredici düzenlemelerinin aksi kararlaştırılabilir bir yolu haline dönüşmesine izin verilmemelidir.”

“…HUAK m. 18’de yer alan, ‘arabuluculuk sürecinde üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz’ hükmü, iş mevzuatının emredici hükümlerine aykırı olmayan anlaşmalar için hüküm ifade eder. Bu hükmün mevzuatın emredici düzenlemelerini dolanmak işçinin haklarını azaltmak amacıyla kullanılması mümkün değildir. Bu konudaki karar mercii de arabuluculuğa ilişkin idari makamlar değil, iş mahkemeleri olacaktır.”

5. HAK TEMELLİ İŞ HUKUKUYLA MENFAAT TEMELLİ ZORUNLU ARABULUCULUK BAĞDAŞMAZ

“Arabuluculuk müessesinin deyim yerindeyse sloganı gerçek hak temelli değil, menfaat temelli anlaşma yapılmasıdır.” (s.139)

“İşçinin kendi menfaatini kendisinin belirlemesi iş hukukunun doğuş dinamiklerine aykırıdır. Ayrıca böyle bir menfaat taktirinin koruyucu hukukta da yeri yoktur. Bu itibarla ‘menfaat’ kavramının ‘hak’ kavramının üstüne çıkarılmasının isabeti tartışmaya açıktır. İş hukuku menfaat kavramını değil, gerçek hakkı esas alır.” (s.139-140)

Köşenin sınırlarını fazlasıyla aştım. Fazlası aşağıda künyesini verdiğim kitaptan takip edilebilir.

*Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes ve Prof. Dr. Murat Atalı, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk, Onikilevha yayınları,  İstanbul, 2018

 

31 Ekim 2018, Adaletin İş Yüzü, Evrensel Gazetesi