Av.Murat Özveri

I.Kriz ve İşçi haklarının Korunması Sorunu

1-Ekonomik Kriz Kavramı

Küresel bir ekonomik krizin tüm dünyayı etkilediği, bizde başbakanın dışında herkesçe kabul edilen bir olgu haline gelmiştir.

            Gramsci tarafından “eski yapılanmanın can çekiştiği fakat yeninde henüz doğmadığı kesit” olarak tanımlanan[1]  kriz Çin’ce tehlike ve fırsat işaretleriyle yazılmaktadır.[2] Gerçektende, kriz sosyo-ekonomik sistemlerin, yok oluş tehlikesiyle yüz yüze kaldığı, ancak eskiyi aşarak eskiden daha canlı, daha güçlü olarak kendilerini yeniden üretme olanaklarının bir arada bulunduğu  bir süreçtir.

Bu süreç bir görüşe göre“bizzat kapitalizmin kendisidir. Kapitalizm kar ve sermaye birikimiyle gelişir. Bu gelişme aksadığı sürece de bunalımdan bunalıma girer.”[3]

Kriz nasıl tanımlanırsa tanımlansın kapitalist bir ekonomide asıl bedel ödeyenler hiç değişmemiş, kural olarak krizin bedeli çalışanlara ödetilmiştir.

 2-İşçi Haklarının Korunması ve Yargı

Her krizde olduğu gibi son yaşanan krizde de işçilerin işinin, ücretlerinin, fesih sonrası feshe bağlı olarak doğan kıdem ihbar tazminatı, kullanılmayan yıllık izin ücretlerinin korunması sorunu gündeme gelmiş, tüm bu sorunların çözümü ise iş yargısından beklenmiştir.

İstihdamın ağırlıklı olarak orta veya küçük ölçekli işyerlerinde yoğunlaşmış olması,[4] bu orta ölçekli işletmelerin ise genellikle büyük işletmelere yönelik üretim yapan tedarikçi firma niteliğinde olmaları, tedarikçi firmaların çok düşük kar marjları ile yoğun rekabet ortamında çalışmak zorunda kalmaları, maliyet kaygılarını ön plana çıkartmaktadır.[5] En küçük bir ekonomik dalgalanmada ana firmaların tedarikçi firmalara verdikleri işleri azaltmaları ya da fiyat kırmaları nedeniyle tedarikçi firmalar işçilik giderlerini en kolay baskılayabilecekleri kalem olarak görmektedirler. Yoğun bir kayıt dışı, yüksek oranda işsizlik, işçilerin örgütsüzlüğü ile birleşince, işçilik alacakları güvencesiz kalmaktadır.

Şöyle söylemekte olanaklıdır: ülkemizde Sendika, Toplu Pazarlık hakları aracılığı ile korumanın gelişmemiş olması, bireysel iş hukukunun getirdiği asgari standartların işverenlerce yok sayılabilmesine de olanak tanımaktadır.

Kolektif haklar aracılığı ile kendi kendine yardım ilkesi doğrultusunda işçilik alacaklarına yeterince güvence getirilememiş olması, hem bireysel iş hukukunun önemini olması gerekenden daha ileri noktalara taşımakta, hem de işçilik alacaklarının güvencesi olarak Yargının nerdeyse tek güvence kurumu olarak ön plana çıkmasına neden olmaktadır.

3-İşçi Haklarının Korunması ve Sendikalar

İşçi haklarının korunmasında yargının neredeyse tek güvence kurumu haline gelmiş olması aslında başlı başına bir sorundur. Gerçekten de, çağdaş, örgütlenme özgürlüğünün gerçek anlamda gerçekleşmiş olduğu bir sistemde işçi haklarının korunmasında yargının bu denli etkin ve ön planda olması gerekmektedir. Aksine, işçi haklarının sendikal örgütlülüğün vermiş olduğu olanaklarla korunmasının merkezi önemde olması asıldır. İşçi haklarının korunmasında sendikal örgütlülüğün asli unsur olmadığını düşünmek, kendi kendine yardım ilkesinin, yüz yılı aşan işçi hakları gelişiminin yok sayılması anlamına gelmektedir. Ülkemizde ki durum da ne yazık ki tam da böyle düşünmeyi haklı kılacak bir görünümdedir.

Üstelik krizin getirdiği olumsuzluklara karşı etkin mücadele araçları geliştiremeyen sendikal örgütlenme krizinde kurbanı olmakta hızla üye, güç ve etkinlik kaybına uğramaktadır.

Bu konuda yapılan bir araştırma göstermiştir ki; “Türkiye’de ücretlilerin sendikalaşma oranı 1988’de yüzde 22,2 iken, 1995’te yüzde 13,5’e düşmüştür. 1990’lar boyunca süren düşme eğilimi, 2000’lerde de devam etmiştir. Bu oran 2002’de yüzde 9,5’e, 2003’de yüzde 8,9’a, 2004’te yüzde 8,1’e, 2005’te yüzde 7,6’ya, 2006’da yüzde 7’ye, 2007’de yüzde 6,1’e düşmüştür. 2002-2007 yılları arasında TİS kapsamındaki işçi sayısı 175 bin 970 kişi düşmüş, tüm ücretlilerin sendikalaşma oranı yüzde 9,5’den yüzde 6,1’e gerilemiştir.”[6]

Aynı çalışmaya göre “SSK’lı (kayıtlı) işçilerin sendikalaşma oranı 1988 yılında yüzde 45,7 iken, bu oran 1995 yılı itibariyle yüzde 29,3’e düşmüştür. Bu oran 2002’de yüzde 22, 2003’de yüzde 20, 2004’de yüzde 18,3, 2005’de yüzde 18,5, 2006’da yüzde 17,5, 2007’de ise yüzde 15,7 olarak gerçekleşmiştir. SSK’lı işçilerin sendikalaşma oranı 2002-2007 yılları arasında yüzde 22’den yüzde 15,7’ye düşmüştür.”[7]

“Yalnızca özel sektörde çalışan işçiler kapsama alındığında da sendikalaşma oranının düştüğü görülmektedir. İster kayıtlı ister kayıtsız olsun, özel sektörde çalışan tüm ücretlilerin sayısı hızla artarken, sendikalaşma oranı giderek gerilemiştir”[8]

“Özel sektörde çalışan işçilerin sendikalaşma oranı 1995 yılında yüzde 7,8 iken, bu oran 2002’de yüzde 5,6’ya, 2003’te yüzde 5,1’e, 2004’te yüzde 4,7’ye, 2005’te yüzde 4,6’ya, 2006’da yüzde 4’e, 2007’de yüzde 3,4’e düşmüştür. Özel sektördeki sendikalı işçi sayısı 2002’de 415 bin 972 iken, bu rakam 2007’de 361 bin 430’a düşmüş, özel sektörde sendikalaşma oranı aynı dönemde yüzde 5,6’dan, yüzde 3,4’e gerilemiştir.”[9]

“Sonuç itibariyle hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, sendikalaşma oranında hem rakamsal hem de oransal olarak kayda değer bir düşüş yaşandığı görülmektedir. Ücretli sayısı artarken, sendikalı ücretli sayısı düşmüştür.”[10]

Çarpıcı olan ise işçi haklarını korumak için var sendikal örgütlülük, daha örgütlenme aşamasının başında sendikalara üye olanları feshe karşı korumayı dahi başaramamış, Türk İş’e bağlı sendikalardan “2003- 2005 yıllarını arasında 15 bin 531 işçi, sendikal örgütlenmelere katıldığı için işten atılmış,(tır) 2005 yılı sonrasına ilişkin net veriler olmadığı için, 2003- 2005 yılı verileri esas alındığı takdirde, Türk-İş’e bağlı sendikalara üye olduğu için yılda ortalama 5 bin 177 işçi(….) 2003- 2008 yılları arasında DİSK’e bağlı sendikalara üye olduğu için 30 bin civarında işçi işten atılmış(tır) (… )DİSK’e bağlı sendikalara üye olduğu için yılda ortalama 5 bin işçi işten atılmaktadır. Sonuç itibariyle, her yıl ortalama 10 binden fazla işçi, Anayasal haklarını kullanarak Türk-İş ve DİSK’e bağlı sendikalara üye oldukları için işten atılmaktadır.”[11]

Tekrarlamak gerekirse ülkemizde işçi haklarını korumak için var olan sendikal örgütlenme sorunları yargıya taşımanın dışında kolektif hakların kullanılmasına dayalı bir korumayı yaşama geçirmekten hayli uzaktır. Bu durumda yargısal çözümler ister istemez devreye girmekte, yargıda var olan pozitif hukuka göre çözüm üretmek zorunda kalmaktadır. Var olan hukuki düzenlemelerin gerektiği kadar koruma getirdiğini, en azından ILO normlarına uygun olduğunu söylemek de olanaklı değildir. Yeterli koruma getirmekten uzak yasal düzenlemelerle getirilmeye çalışılan korumanın da yeterli olamayacağını söylemek için değim yerindeyse kâhin olmaya gerek kalmamaktadır.

Ekonomik kriz dönemlerinde sık dile getirilen bir konuda işletmenin korunması gerekliliğidir. İşletmenin varlığını sürdürmemesi halinde işçilerinde var olmayacağını ileri süren bu yaklaşım, işçinin ancak işletmeyi koruyarak korunacağını, işçiyi koruma ilkesinin bu çerçeve de yorumlanması gerektiğini savunmaktadır. Bu görüşün mantıksal sonucu ise işletme riskine işçilerinde ortak edilmesi olmaktadır.

Öncelikle belirtilmek gereklidir ki işletme korunmalıdır. Ancak İşletmenin ko­runması gerekliliği ile sosyal koruma ilkesi birbirine karıştırılmamalıdır, işletme kriz dönemlerinde uygulanacak teşviklerle, kredilerin ertelenmesi, vergi politikaları, ücret maliyetini arttıran kesintilere ilişkin düzenlemelerle korunabilir. İşletmeyi korumak adına asıl korunmaya gereksinimi olan bağımlı çalışanların haklarının sı­nırlandırılmasına ise işletmeninin korunması gözüyle bakmak olanaklı değildir. İşetmenin korunması adı altında çalışanların haklarının sınırlandırılması bir sosyal politika aracı olarak düşünülemeyeceği gibi adı üzerinde hakların sınırlandırılması-dır.

Bu konuda işletme risklerine işçilerinde ortak olması düşünülebilir. Ne var ki bu ortaklık da ancak işletmede yönetime katılma hakkının kurumsal düzenlemelerle sağlandığı bir sistem içerisinde geçerli olabilecek bir durumdur. İşyerinde yönetim hakkının mutlak olarak işverende olduğu bir sistemde ise işletme riski de tümüyle işverene aittir. Dolayısıyla da hangi nedenle olursa olsun ilkesel olarak ekonomik krizin bedelinin işçilere ödetilmesi işin sevk ve yönetiminin mutlak olarak işverende olduğu, bir başka anlatımla işin yönetiminde işçilerin hiçbir söz hakkının bulunmadığı bir sistem içerisinde haklı bir gerekçe oluşturabileceğini kabul etmek olanaklı değildir.

II- İş Hukuku Açısından Ekonomik Kriz

4857 Sayılı İş Yasası 1475 Sayılı eski iş yasasından farkını gerekçesinde, bir yandan işçinin işini korurken öte yandan da olası ekonomik krizlerde işletmelere “esnek” uygulamalarla krizin etkilerinden korunmak, bu etkileri en aza indirmek için olanaklar sunması olarak tanımlamıştır.

Ekonomik krizin iş hukuku açısından önemi, daha doğrusu iş hukukunun ekonomik krize yaklaşımı, kriz nedeniyle işçi çıkartmayı en aza indirmek, eğer işçi çıkartmak zorunlu hale gelmişse çıkartılan işçileri belirlerken objektif herkes için uygulanabilecek sosyal seçim kriterleri belirlemek, belirlenen bu kriterleri çelişkiye düşmeden tutarlı bir şekilde uygulamaktır.

4857 Sayılı Yasanın 18. Maddesi geçerli bir fesihten söz edebilmek için feshin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmasının zorunlu olduğunu hüküm altına almıştır.

Dolayısıyla İş yasası ekonomik kriz kavramını tek başına geçerli bir fesih nedeni olarak düzenlememiş, işletme ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih kavramı içerisinde ele almıştır.

Ekonomik kriz işletme dışından kaynaklanan bir durumdur. Bu krize karşı işletmenin krizin etkilerini gidermek amacıyla almış olduğu kararlar ise işletmesel fesih nedenini oluşturacaktır.

Ülkede yaşanan genel bir ekonomik krizin işletmeyi somut olarak nasıl etkilediği, örneğin hangi siparişlerin iptalini, üretimde hangi oranda bir daralma yaşattığı, bu daralmanın çalışan sayılarına etkileri her bir işletme özelinde belirlenmeli, bu belirlemeyle etkileri ortadan kaldırmak için alınan karar arasında uygun bir sebep sonuç ilişkisi bulunmalı, alınan karar tutarlı bir şekilde ve bütünsel olarak uygulanmalıdır.

Daha açık anlatımla işletme dışı nedenler; “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin.” dışında bu düzeye gelmese de işin, işyerinin ve işletmenin dışında ortaya çıkan ve işçi azaltılmasını gerekli kılan hallerdir. Örneğin, sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işyeri dışında ortaya çıkan sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin imkânsız hale gelmesi örnek olarak sayılabilir^. Ekonomik krizin genel nitelikte başka bir anlatımla ülke çapında olması gerekli olduğu gibi genel ekonomik krizin veya başka bir olağanüstü bir halin işyerini doğrudan ve olumsuz etkili olduğunu işveren”[12] kanıtlamalıdır.

 II-4857 Sayılı Yasada Öngörülen Ayrık Çalışma Biçimleri

İş Yasasında asıl olan çalışma biçimi, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle tam gün çalışma esasına dayalı çalışmadır. Bu şekilde çalışan işçilerin ücret ve diğer sosyal haklarının azaltılması yazılı olurlarına bağlı olmaksızın yapılamaz. Bu konuda alınan tüm kararların objektif olarak ayrımsız tüm işçilere uygulanması eşit işlem borcuna aykırı davranılmaması gerekmektedir.

Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle tam gün çalışmanın yanında belirli koşullarla kısmi süreli çalışma (Part Time), ödünç iş ilişkisiyle çalışma, kısa süreli çalışma, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışma, çağrı üzerine çalışma gibi özel istihdam türleri düzenlenmiş, bu ve benzeri tipik olmayan istihdam biçimlerinin tamamı esnek istihdam başlığı altında toplanmıştır.

Ancak hemen belirtilmelidir ki, kısmi süreli çalışma ve çağrı üzerine çalışmanın sadece kriz dönemleriyle sınırlı uygulanması yasal düzenleme karşında olanaklı değildir. İstisnai bir düzenleme olan bu çalışma şeklinde işin sürekli olarak kısmi zamanlı yapılıyor olması gerekmektedir.

Tam zamanlı bir işte çalıştırılan işçinin çalışma süresinin kriz nedeniyle geçici olarak kısaltılması ya da onun haftanın belirli günleri işe çağrılması durumunda çağrı üzerine çalışma ya da kısmi süreli çalışmadan söz etmek olanaklı değildir. Tam zamanlı işçinin çalışma süresinin kısaltılarak çalıştırılması kısa süreli çalışma olarak nitelendirilmiştir.

 1-Kısa Süreli Çalışma

            A-Tarafların Anlaşarak Kısa Süreli Çalışma Koşullarını Belirlemeleri

Kısa süreli çalışma ikiye ayrılarak incelenmelidir. Birincisi işyerinde işçi ile işverenin karşılıklı anlaşarak geçici bir süre iş saatlerini ya da çalışma günlerini azaltması, bu azaltmaya bağlı olarak çalışılan saat veya süreye göre ücret ödenmesinin kararlaştırılması durumudur.

Örneğin haftalık çalışma süresi 45 saat olan bir işyerinde tam süreli çalışan işçilerle haftalık çalışa süresi geçici olarak 38 saate düşürülüp, ücret saat ücreti x 38 saat olarak belirlenebilir.

Bu belirleme iş koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu için işçinin değişiklik teklifini altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmeden uygulamaya sokulamaz. İşçinin bu sürede hiçbir cevap vermemesi kabul etmediği anlamına gelir.

İşveren bu uygulama karşılığı istihdam garantisi verebilir.

Nitekim istihdam garantisi karşılığı ücrette indirim yapılmasını kabul eden bir sözleşmenin imzalanmasından kısa bir süre sonra işverenin istihdam garantisi yükümlülüğüne uymayarak haklı bir neden olmadan işçiyi işten çıkarttığında işçi vazgeçtiği ücretini yargı yoluyla istemiş, Yargıtay da bu istemi kabul etmiştir.

Kısaca, taraflar anlaşarak iş sürelerini geçici olarak düşürebilirler. Bu anlaşmaya her iki tarafta dürüstlük kuralları çerçevesinde uymak zorundadır.

Zorunlu nedenlerle işin durması hallerinde işveren bir hafta yarım ücret ödeme yükümlülüğü altındadır. Kısa süreli çalışma konusunda yapılan anlaşma bir haftadan sonra yürürlüğe girecektir.

            B-İşsizlik Sigortası Yasasında Düzenlenen Kısa Süreli Çalışma

            a-Tanımı

Ekonomik kriz ve zorlayıcı nedenlerle iş süreleriniz azaltılması ve belirli koşulların varlığı halinde işsizlik sigortasından işçilere ödeme yapılması olanağı veren düzenleme işsizlik sigortası yasasına eklenen ek-2. Madde de yapılmıştır.

4447 sayılı yasanın Ek 2. mad. düzenlenen“Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği başlıklı madde “Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri iş sözleşmesine tabi olarak çalıştıran işveren; genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması”  durumlarında kısa çalışma yapma ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanma hakkı vermiştir.

Maddeye göre; “Yukarıda belirtilen nedenlerle işyerinde geçici olarak en az dört hafta işin durması veya kısa çalışma hallerinde işçilere çalıştırılmadıkları süre için işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödenir. Kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve herhalde üç ayı aşamaz. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanma şartlarını yerine getirmesi gerekir.

18.02.2009 tarihinde 5838 Sayılı Yasa ile  2008 ve 2009 yılları için özel bir düzenleme getirilmiş, kısa çalışma süresini altı ay daha uzatmaya bakanlar kurulu yetkili kılınmıştır. Yapılan değişikliğe göre; “2008 ve 2009 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere, ek 2 nci maddenin ikinci fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami üç aylık süre, altı ay olarak uygulanır; üçüncü fıkrasında öngörülen kısa çalışma ödeneği miktarı % 50 oranında artırılarak ödenir ve kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler, başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülmez. Bu maddenin yayımı tarihinden önce uygunluk tespiti yapılan kısa çalışma başvurularında süre, işverenin talebi halinde aynı şartlarla ve bu maddede öngörülen süreyi aşmamak kaydıyla uzatılır.

“Bu maddede öngörülen ödenek miktarı aynı kalmak kaydıyla, kısa çalışma süresini altı ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Ancak, bu dönemde kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler, başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür.”

Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işsizlik ödeneği miktarı kadardır. Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 4447sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür. Ancak yukarıda belirtmiş olduğumuz geçici 8. Madde de ki düzenleme gereği, “2008 ve 2009 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere,” kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülmeyecektir.

Zorlayıcı sebeplerle işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve aynı Kanunun 40 ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar.

Maddede de geçen genel ekonomik kriz, zorlayıcı sebep, iş sürelerinin önemli ölçüde azaltılması kavramlarından ne anlaşılması gerektiği 13.01.2009 tarihinde yayımlanan yönetmelikte belirlenmiştir.

Yönetmeliğe göre; “Genel ekonomik kriz: Ulusal veya uluslararası ekonomide ortaya çıkan olayların, ülke ekonomisi ve dolayısıyla işyerini ciddi anlamda etkileyip sarstığı” durumlardır.

Zorlayıcı sebepler  işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dışsal etkilerden ileri gelen, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması ve faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri” nedenlerdir.

Kısa çalışma: En az dört hafta en fazla üç ay süreyle işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılarak uygulanması” anlamına gelir.

Geçici olarak işin durması: En az dört hafta en fazla üç ay süreyle işyerindeki faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulmasını” ifade eder.

b-Uygulanma Koşulları

Yukarıda özetlenen yasa maddelerine göre kısa çalışma durumlarında yasanın tanıdığı olanaklardan yararlanabilmek için; “ekonomik kriz” ve “zorlayıcı sebepler” var olması temel koşul olarak belirlenmiştir. Ekonomik kriz gerekçesiyle kısa çalışmadan yararlanabilmek için ülke çapında genel bir ekonomik krizin varlığı gereklidir. Sadece işyerinin özgün koşullarından kaynaklanan kriz durumları ile sektörel kriz, ekonomik kriz olarak değerlendirilmemektedir.

İşverenin ekonomik kriz ve zorlayıcı nedenlerle kısa çalışma yoluna gidebilmesi için yönetmelik izlenmesi gereken süreci belirlemiştir. Yönetmeliğe göre; ilk koşul “gerekçeleri ile birlikte, Türkiye İş Kurumu ilgili birimine başvuru koşuludur.

Yapılan Başvuruda işveren

1. a) İşyerindeki genel ekonomik krizin veya zorlayıcı sebeplerin ne olduğunu ve etkilerini,
2. b) İşyerinde kısa çalışmanın başlatıldığı veya faaliyetin kısmen veya tamamen durdurulduğu süreyi,
3. c) İşyerinde kısa çalışma veya faaliyetin durdurulma kararının işyerinin bütününe ya da belli bölümlerine uygulanacağını,
4. d) Bu uygulama nedeniyle kısa çalışma yaptırılacak işçilerin adı ve soyadı, sosyal güvenlik sicil numaraları ile haftalık ortalama çalışma sürelerini ve her bir işçi için ne kadar süreyle kısa çalışma yaptırılacağını,
5. e) Faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması kararı nedeniyle çalıştırılmayacak işçilerin adı ve soyadı, sosyal güvenlik sicil numaraları ile her bir işçinin ne kadar süre ile çalıştırılamayacağını,
6. f) İşyerinin unvan, adres, Bakanlık bölge müdürlüğü ile sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını bildirmek,
7. g) İşveren, bildiriminde ileri sürdüğü kısa çalışma veya geçici olarak kısmen veya tamamen işin durdurulmasına ait kanıtları başvurusuna eklemek, zorundadır.

Ayrıca işveren kısa çalışma ve faaliyetin kısmen veya tamamen durdurulması halinde Türkiye İş Kurumu dışında toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya yazılı bildirmek ve bu durum, işyerinde ilan edilmek suretiyle işçilere duyurmak zorundadır.

Bildirimin sonrasında talebin uygunluğunun tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca ivedilikle yapılır. Bakanlıkça inceleme sonucu Türkiye İş Kurumu’na bildirilir. Türkiye İş Kurumu da durumu işverene ve işçi sendikasına bildirir.

İşçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmesi için;

1. a) Genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak en az üçte bir oranında azaltan veya faaliyetini tamamen veya kısmen durduran işverenin talebinin Bakanlıkça uygun bulunması,
2. b) Kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 50 nci maddesine göre işçilerin, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması,
3. c) İşyerinde genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya faaliyetin kısmen veya tamamen durmasına neden olan sebeplerin en az dört hafta sürmüş olması,
4. d) İşçinin Kısa Çalışma Ödeneği Bildirgesi (Ek-1 form) ile birlikte işyerinin bağlı bulunduğu yerdeki Kurum birimine müracaat etmesi

Kısa Çalışma Ödeneğinin Miktarı ve Ödenmesi

Yönetmeliğin 10. Maddesine göre;

 Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işsizlik ödeneğinin miktarı kadardır. Bu miktar sigortalının son dört aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama net kazancının yüzde ellisidir. Ancak bu miktar, onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan asgari ücretin netini geçemez.

Kısa çalışma ödeneği, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve herhalde üç ayı aşamaz.

İşçiye kısa çalışma süresine ait ücreti, işverence durdurulan veya azaltılan süreye ilişkin kısa çalışma ödeneği işçinin kısa çalışma ödeneği bildirgesi ile birlikte işyerinin bağlı bulunduğu yerdeki Kurum birimine başvurması durumunda, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 50 nci maddesindeki esaslara göre Kurumca ödenir.

Faaliyetin kısmen durdurulması halinde, kısa çalışma ödeneği, normal haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde verilir.

Zorlayıcı sebeplerle işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durması halinde, işsizlik ödeneği ödemeleri 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve 40 ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar.

Kısa çalışma ödeneği aldığı süre içinde işçinin hastalık ve analık sigortasına ait primleri İşsizlik Sigortası Fonu tarafından 2/3 oranında Sosyal Sigortalar Kurumu’na aktarılır. Bu primler, sigorta primlerinin hesabında esas alınan en alt kazanç sınırı üzerinden hesaplanır

Bakanlıkça talebin uygun bulunması halinde kanımızca işçi bu nedenle iş sözleşmesini feshetme hakkına sahip değildir. Ayrıca Bakanlık oluru işlemin çalışma koşullarında tek taraflı değişiklik olarak yorumlanmasına da engel olacaktır. Ancak tarafların yetkili iş mahkemesinde kısa çalışma veya faaliyetin kısmen veya tamamen durdurulmasına yönelik uygulamayı dava konusu yapma hakları bulunmaktadır.

 2-Ücretsiz İzin

İş yasasında gebe işçilerle, yıllık izne çıkarken işçilere verilen ücretsiz yol izninin dışında ücretsiz izne ilişkin düzenleme yapılmamıştır. Ücretsiz izin Yargıtay kararları ile uygulamaya girmiş bir kurumdur.

Her şeyden önce iş sözleşmesinin askı hallerinden birisi olması nedeniyle işçinin yazılı oluruna bağlıdır.

Askı halleri ise işçi ile işveren arasında iş sözleşmesinin devam ediyor olmasına karşın, işçinin iş görme, işvereninde ücret ödeme borçlarını kararlaştırdıkları süre boyunca yerine getirme zorunluluklarının bulunmadığı haller olarak tanımlamak olanaklıdır.

Ücretsiz izin gibi askı hallerinde işçiler iş göreme borçlarını yerine getirmez, işverende ücret ödemez. Bu süreler işçilerin kıdem sürelerinde dikkate alınmaz. Bir başka anlatımla kıdeme bağlı haklarının hesaplanmasında işçilerin ücretsiz izinde oldukları süreler dikkate alınmaz.

İşçinin yazılı oluru olmaksızın işverenin tek yanlı bir uygulamayla işçileri ücretsiz izne çıkartması iş sözleşmesinin feshi anlamına gelir ve feshe ilişkin hukuki sürece tabi olur.

3-Ödünç İş İlişkisi

İş yasasının 7. Maddesinde “ geçici iş ilişkisi” başlığı altında düzenlenen ödünç iş ilişkisinde işçi altı aylık sürelerle yazılı oluru alınarak işverenin içerisinde yer aldığı holding içinde veya aynı şirketler topluluğu içerisinde veya yapmakta olduğu işe benzer bir işte çalıştırmak üzere bir başka işveren yanında iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak gönderilmesidir. Geçici iş ilişkisi yazılı olarak yapılmak zorundadır ve gerektiğinde en fazla iki kez yenilenebilir.

Kriz anında bu ilişki biçimi belirli süre işçi fazlalığı olan bir işyerinden krizden daha az etkilenen ve işçi gereksini olan bir başka işyerine işçiyi benzer işte çalıştırmak için göndererek işçinin işini ve gelirini belirli süre koruma, işvereninde işçi fazlalığını bu şekilde değerlendirerek işçilik borçlarını işçi gereksini olan işveren üzerinden ödenmesi olanağına kavuşmasını sağlayabilir.

 4.İşçi Ücretlerinin Azaltılması:

Ücret iş sözleşmesinin kurucu unsurlarındandır. Bu nedenle işverenin tek yanlı bir irade açıklamasıyla ücretten indirim yapması hukuken geçerli değildir. Burada kullanılan ücret kavramından geniş anlamda, yani işçiye iş karşılığı işverence tanınan maddi menfaatlerin, yemek, yol ücreti, ikramiye vb. yararlarının tamamını anlamak gereklidir. Ancak Yargıtay “Taraflar anlaşarak her zaman ücrette indirim yapabilirler.” Demiş, irade sakatlıklarının bulunmaması koşuluyla ücrette indirimi tarafların anlaşmasına bağlı olarak geçerli kabul etmiştir.

Dolayısıyla ekonomik kriz nedeniyle işçilerin ücretlerinin azaltılabilmesi için işçilerin olurunun alınması zorunludur. Nitekim İş Yasasının 22 maddesinde  :“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.

4857 sayılı yasanın 22. maddesi kapsamında ücretin azaltılabilmesi ancak işçinin yazılı oluru ile olanaklıdır. İşçinin ücret düşürme talebine yanıt vermemesi talebi reddettiği şeklinde yorumlanmalıdır.

 III-Ekonomik Kriz Gerekçesi İle İşçilerin Bir Kısmının İş Sözleşmelerinin Sona erdirilmesi ve Yargı Kararları

Yukarıda da özetlenmiş olduğu gibi ekonomik kriz iş yasasında bu krizin etkilerine işverenin zorunlu olarak işletmesel kararlar alarak tepki vermesi çerçevesinde ele alınmıştır. Yargıtay’a göre; “İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır.” [13]

İşletmenin kural olarak özgürce alabileceği bu kararın yerindelik denetimin dışında tutulabilmesi için hukuka uygun olması gerekir. Yargıtay da bu olgunun altını “İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır” [14]sözleriyle çizmiştir.

Yerindelik denetimine tabi tutulamayan işletmesel kararın tümüyle işverenin takdirine bırakıldığını söylem ise olanaklı değildir. Yargı tarafından yerindelik denetimi uygulanamayan işletmesel kararın keyfilik, tutarlılık, ölçülülük denetimine tabi tutulması hukuken olanaklıdır. İşveren de herkes gibi almış olduğu kararlarda iyi niyet kurallarına uymak zorundadır. Bu zorunluluk işletmesel kararlar alırken de geçerlidir. İşverenin almış olduğu kararan hakkın kötüye kullanılması sınırlarında olup olmadığı ise yargısal denetimle ortaya çıkacaktır.[15]

 1-Ekonomik Krizin İşletme Somutunda Etkilerinin Sabit Olması

İşveren almış olduğu işletmesel kararı ile gerçekleştirdiği fesih arasında sebep sonuç ilişkisi kurmuş ise, fesih sebebi olarak ekonomik krize dayanmışsa iş yasasının 19. Maddesine göre artık ekonomik kriz bir fesih sebebi haline gelmiş olduğundan sebebin gerçek olması ve feshi zorunlu kılması şarttır. İşveren ekonomik krizi fesih sebebi yaparak var olduğunu da kanıtlama yükümlüğü altına girmiştir. Ekonomik krizin fesih sebebi olarak varlı olduğunun kanıtlanması için ise; ülke çapındaki ekonomik kriz kapsamında üretimin azalması, talep ve siparişlerdeki daralmalar, piyasalardaki genel durgunluk gibi olguların işletme özelinde de gerçekleşmiş olması, işletmenin ekonomik krizden gerçekten olumsuz etkilenmiş olması gerekmektedir.

Yargıtay’da 13.10.2008 tarihinde vermiş olduğu kararında bu konuya dikkat çekerek, ” davacının iş sözleşmesi iş daralması ve ekonomik nedenlerle feshedilmiştir, işverenin aldığı bu karar bağlı işveren karandır. Bu kararda işveren, istihdamı engelleyen zorlayıcı nedeni kanıtlamalıdır. İşverenin mali kayıtlarını inceleyen ve mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi, “2006 yılına göre 2007 yılında satışlarda %12, maliyetlerde %16 azalma olmasına rağmen, şirketin %17 kar artıştı gösterdiği, kar ettiği, fesih dışında diğer bir önlem alınmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı” tespitinde bulunmuştur. Bu tespitlere göre davalı işveren istihdamı engelleyen nedeni kanıtlamış değildir. Kaldı ki davalı işveren istihdam fazlalığı ile feshin kaçınılmaz olduğunu da ispat edememiştir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı sabittir”[16] demiştir.

Ekonomik kriz olgusunun işletme somutunda gerçekleştiği iddiasını değerlendiren Yargıtay 9.HD, 23.09.2009 tarihli kararında  ekonomik nedenlerle ikili vardiya sisteminden tekli vardiya sistemine geçme ve personel azaltma kararı alan işverenin bu kararını “bağlı işveren kararı” olarak nitelendirmiş, vardiya sayısının teke düşürülmesi olgusuyla yetinmeyerek istihdamını engelleyen olguların olup olmadığının araştırılmasını istemiştir. Yargıtay’a göre; “Dosya içeriğine göre, davalı işveren ekonomik nedenlerle ikili vardiya sisteminden tekli vardiya sistemi ile çalışma şekline geçildiğini, vardiyanın teke düşürülmesi nedeni ile personel azaltıldığını savunmuş, bu konuda belgeler sunmuştur. Ekonomik nedenlerle vardiya sayısını tekli sisteme indirme ve personel azaltılması kararı bağlı işveren kararıdır. Bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik neden olan iş hacmindeki daralma araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.”[17]

Aynı kararda Yargıtay araştırmasını istediği olguların belirlenmesinde sadece işveren belgelerinin esas alınamayacağını belirterek dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuyla yetinilmesini gerekli bulmamıştır. Yargıtay’a göre: “Mahkemece dosya üzerinden alınan bilirkişi raporu ile karar verilmiştir. Bilirkişi dosya üzerinde davalı işverenin sunduğu tek taraflı kayıtlara göre görüş bildirmiştir. Bu şekilde karar verilmesi, yukarda belirtilen yargısal denetimleri karşılamadığından, eksik kalmıştır. Ekonomik nedenlerle ikili vardiya sisteminden tekli vardiya sistemine geçilmesi ve bu nedenle işçi çıkartılması kararı, bir işletmesel karardır. Alınan bu karar sonrası vardiya azaltılması nedeni ile istihdam fazlalığı meydana gelecektir. Ancak tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, fesihten önce veya sonra yeni işçi alınıp alınmadığı, ekonomik nedenlerin kalıcı olup olmadığı, fesih dışındaki örneğin ücretsiz izin uygulaması, fazla mesailerin kaldırılması gibi önlemlerle ekonomik nedenlerin aşılıp aşılamayacağı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünden araştırma yapılmalıdır. Bunun içinde işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, mali ve muhasebe kayıtları, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işletme, işyeri organizasyon şeması, işten çıkarılacak işçilerin, işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımları ve çalıştıktan bölümleri gösteren kayıtlar ile fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri SSK bildirgeleri ilgili kurumlardan getirtilmeli, işyerinden keşif yapılarak, özellikle mali müşavir yanında işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişi incelemesi yapılmalı ve feshin yukarda belirtilen ilkelere göre geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir”[18]

 2-Feshin Son Çare Olması İlkesi

            İş hukukunun temel amaçlarından birisini iş sözleşmesinin sürekliliğini sağlama amacı oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin sürekliğinin sağlanması amacı iş güvencesi hükümlerinin varlık nedenidir. Anayasal bir hak olan Çalışma hakkını yaşamın içerisinde işlevsel kılan en önemli yasal düzenleme olan iş güvencesi hükümlerinin etkili olabilmesinin yolu, feshi en son çare olarak başvurulan bir yol olarak belirlemesinden geçmektedir. Bu nedenlerle de  İş yasasında açıkça düzenlenmemiş olsa da feshin son çare olması ilkesi geliştirilmiş, işverenin almış olduğu kararlar bu ilke esas alınarak denetime tutulmuştur.

Gerçektende “feshin son çare olması ilkesi, işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih nedenlerinin mevcudiyeti halinde göz önünde bulundurulması gereken en önemli ilkedir. Bir başka anlatımla feshin son çare olmasına göre yapılacak denetim, geçerli neden denetiminin son aşamasıdır. İşçiden veya işletmeden kaynaklanan ve iş ilişkisini olumsuz etkileyen nedenler yoksa, feshin son çare olması denetimine hiç geçilmeyecektir Feshin geçerli bir nedene dayandığının kabul edilebilmesi için, sadece işletme, işyeri ve işten kaynaklanan bir olgunun iş ilişkisini sürdürmeye engel olması yeterli değildir. Bunun ötesinde feshin zorunlu olduğu, başka bir anlatımla başka alternatif önlemlerle iş ilişkisini sürdürmenin olanaksız olduğu da kesinleşmiş olmalıdır”[19].

Feshin son çare olması ilkesine uyulmamasının hukuki sonucu feshin geçersiz sayılmasıdır. Bir başka anlatımla,  İşletmenin işçi çıkartarak elde edeceği yarara veya ulaşmak istediği hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak olanaklı ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Yargıtay’a göre,  Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, “fesih son çare olmalıdır”(ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir[20]

Ekonomik krizin varlığının sabit olması hizmet akitlerinin feshi için tek başına yeterli olmayıp, işverenin feshin son çare olması ilkesine de uygun davranması gerekmektedir.

Feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde feshe giden süreçte işverenin fesihten kaçınmak için ;

• İşyerindeki fazla mesailerin kaldırılması,
• Yıllık ücretli izinlerin kullandırılması
• Çalışma Saatlerinin Düşürülmesi (Kısa Çalışma, Kısa Sürelerle Çalışma)
• Ücretsiz izin uygulamasının işçilere teklif edilmesi
• Fesihten kaçınmak amacıyla işçilerin ücretlerinin düşürülmesinin teklif edilmesi
• Emekliliği gelenlere emeklilik önerisi yapılması örnek olarak verilebilir.

3- İş Sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçiminde objektif ölçülerin kullanılması

Ekonomik krizi bahane olarak kullanan işverenler bu bahane ile kıdemi ve ücreti göreli olarak yüksek olan işçi kesimini tasfiye ederek yerlerine asgari ücretle işçi almayı kendi açılarından akılcı bir yol olarak görmektedirler. Oysa Bilindiği gibi Ülkemizin özgün koşulları nedeniyle orta kıdem ve orta yaş olarak tariflenebilecek işçi grubu bir yandan kendisinden önceki kuşağa (Anne-Babasına)  öte yandan da kendisinden sonraki kuşağa destek olmak zorunda olan, Toplumun deyim yerinde ise omurgasını oluşturan kesimdir. Bir an için feshin zorunlu olduğunu düşünsek dahi fesihte en çok korunması gereken kesimin belirlenmesi, feshin sosyal maliyeti hesaplanmalıdır.

Yargıtay 9. HD. 03.04.2006. tarihli kararında  “İşverence işten çıkarılacaklar seçilirken; işyerinde aynı işi üstlenen işçiler karşılaştırılmalı, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen gösterme, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre oluşturulacak sıra göz önünde bulundurulmalıdır. Başka bir anlatımla sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanmalıdır” sözleriyle sosyal seçim kriterine dikkat çekmiş, ancak, daha sonra vermiş olduğu bir başka kararında, öğretide bu konuda yapılan eleştirileri de dikkate alarak, tam aksi sonuca ulaşıp, “bu kez seçimde objektif kriter kavramına yer vermiştir.”[21] Bu değişimin, “sadece kullanılan kavramın tercihi ile ilgili bir değişiklik olmayıp, içeriğini ve kapsamını da”[22] etkilediği ileri sürülmüştür.

Sosyal seçim kriterinin uygulanmasının yasal dayanağının bulunmadığı görüşlerine karşı haklı olarak yabancı hukuklardaki düzenlemeler örneklenerek, sosyal seçim kriterinin yasal dayanağının işverenin işçiyi gözetim borcu olduğunun altı çizilmiştir. Bu görüşü savunan yazarlara göre; “Alman iş hukukunca kabul edilen sosyal ölçütler dört tane olup, bunlar; kıdem, yas, bakım yükümlülükleri ve ağır engellilikti. Hollanda iş hukuku, kural olarak tek bir sosyal ölçüte yer vermekte olup, bu da işçilerin yaş gruplarına ayrılarak kıdem ölçütünün her bir yaş grubuna ayrı ayrı tatbik edildiği, kıdem ölçütünün bir tür hafifletilmiş bir biçimi olan yansıtma ilkesidir. Fransız hukukunda ise, kıdem, ailevi bakım yükümlülükleri ve işçinin çalışma yaşamına dönmesini güçleştiren yaş veya özürlülük gibi sosyal ölçütlerin yanında, bir de işçinin veriminin ve performansının da değerlendirilmesine olanak sağlayan mesleki ölçüt benimsenmiştir.”[23]

4-İşçilerin İş Sözleşmelerinin Feshi Sonrası Hukuki Koruma Arayışları Aşamasında Yaşanan Sorunlar.

            a-İşverenin Belirlenememesi

            Fesih tebliğinden itibaren bir ay içerisinde dava açmak zorunda kalan işçinin önüne ilk çıkan hukuki sorun işverenin belirlenmesi sorunudur. İlk bakışta çok basit gibi görünen bu konu, birden fazla işverenin işçiyle fiili ilişki içerisinde bulunduğu koşullarda içerisinden kolay kolay çıkılamayan bir konu haline dönüşebilmektedir. Bir aylık sürenin hak düşürücü süre olduğu gerçeği anımsandığında davanın gerçek işverene yöneltilmesinin önemi daha da belirginleşmektedir.

Gerçek işveren kimdir? SSGK na bildirim yapmış olan mı, işçiyi fiilen çalıştıran mı, işçiyi fiilen çalıştıran işveren birden fazla ise işçi iş görme edimini birden fazla işverene karşı sunmuşsa hepsi mi, işçi birden fazla işveren olduğunda hangi işverenin işyerine iade edilecektir?

Yargıtay 4857 Sayılı Yasa’da açıkça çözüme kavuşturulmayan bu soruların yanıtlarını değişik durumlara göre bizce oldukça başarılı içtihatlar yaratarak vermeye çalışmıştır.

            ı-Alt İşveren Asıl İşveren İlişkisinde İşveren.

            İş hukuku öğretisinin son otuz yılında her vesileyle tartışılan alt işveren asıl işveren konusunda Yargıtay 4857 sayılı yasada yapılan düzenlemeye ilişkin vermiş olduğu kararlarında değim yerindeyse son noktayı koymuştur.

Birincisi; asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi için yasada aranan koşulların birlikte gerçekleşme zorunluluğu vardır. Yargıtay bu yorumu ile güvence için getirilen bir hükmün güvencesizliğe yol açacak şekilde sonuç doğurmasının önüne geçmiştir. Yargıtay’a göre; “4857 sayılı iş Kanununun 2.maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı iş Kanunu’nun 2.maddesinin 6 ve 7.fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. Alt işverene verilebilecek işlerin uzmanlık gerektireceği baskın öğe olarak kabul edilmektedir. Dairemiz kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır”[24]

İkincisi; yukarıda belirtilen koşullar gerçekleşmeden asıl iş bölünerek alt işverene verilmişse, işçi asıl işverenin işçisi olarak kabul edileceğinden işveren olarak aslı işveren muhatap alınacaktır.

ıı-Kayıtlarda Birden Fazla İşverenin Gösterilmesi

İşçilerin işe girdikten sonra, genelliklede süreye bağlı hakları elde etmelerinden önce haberleri dahi olmadan kayıt üzerinde girdi çıktı yapılarak farklı işverenler yanında çalışıyor gösterilmeleri sık karşılanan bir uygulamadır.

İş güvencesinin getirdiği yükümlüklerden kurtulmak için işçilerin otuzdan az sayıda olacak şekilde birden fazla işveren üzerinden SGK na bildirilerek güvence kapsamı dışına çıkartılmaları yada altı aylık kıdemi sağlamaları için altı ayı doldurmadan girdi çıktı yapılarak bir başka şirkette çalışıyor gösterilmeleri bu duruma örnektir. İşçinin yaptığı iş, çalıştığı işyeri değişmemekte yada aslında bir bütünün parçası olan işler ayrı ayrı tüzel kişiliğin faaliyet alanında gösterilerek işçiler bu tüzel kişiler arasında paylaşılmaktadır.

Yargıtay’ın  11.07.2007 tarihli bir kararına konu olan olayda yerel mahkeme bu durumu işçinin “ping pong topu gibi” “oradan oraya sallaması” olarak nitelendirip, tüm işverenleri sorumlu tutmuş, Yargıtay ise bu ilişkilerin tamamının muvazaaya dayandığını tespit ederek, kayıtlara değil fiili ilişkiye bakıp, işçinin asıl işverenin işçisi olduğu sonucuna ulaşmıştır.[25]

ııı-Birlikte İstihdam

            Muvazaalı durumların dışında işçinin iş göreme edimini birden fazla işverene karşı yerine getirmesi durumunda işverenin ve giderekte feshin geçerlilik koşullarının nasıl belirleneceği sorununu Yargıtay “Birlikte istihdam Kavramı” çerçevesinde çözüme kavuşturmuştur.

            Yargıtay sorunu “özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir” sözleriyle saptadıktan sonra; uyuşmazlığın somut olayda birlikte istihdam olgusunun olup olmadığının belirlenmesinden sonra çözüme kavuşturulması gerektiğine dikkat çekmiştir.[26]

ıv-Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması

Ekonomik yaşamın vaz geçilmez aktörleri olan tüzel kişilerin, etkin, hızlı, verimli bir ekonomik etkinlik için başta  sermaye ve bilgi olmak üzere bir dizi faktörü bir araya getiren tüzel kişiliğin, varlık nedenine yabancılaşarak, ekonomik etkinliklerde yüklendiği borçlardan kurtulmanın bir aracı haline dönüşmesi ticaret hukuku alanında yeni bir kavramın doğmasına yol açmıştır. Anglo-Sakson ve Kara Avrupa’sı hukuk sistemlerinde “tüzel kişiliğin, sözleşmeden ya da kanundan doğan her türlü yüküm ve borçlardan ve kaynağı ne olursa olsun sorumluluklardan kurtulmak için bir araç olarak kullanılmasını engellemek amacıyla, “perdeyi kaldırma teorisi” olarak adlandırılan hukuk ilkesi geliştirilmiş bulunmaktadır. Perdeyi kaldırma teorisi ile. tüzel kişiliklerin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı durumlarda, tüzel kişilik dikkate alınmamakta, yani yokmuş gibi hareket edilmekte ve ayrı tüzel kişilik savunmasından yararlanmak isteyenlere izin verilmemektedir.”[27]

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin iş hukukunda da açık yasal düzenleme olmasa da MY 2. Maddesini dayanak alarak alınarak bireysel ve toplu iş hukuku alanında uygulanabileceği, belirtilmiştir.[28]

Yargıtay 9.HD. de konuyu değerlendirmiş, 04.07.2008 tarihli kararında tüzel perdesinin kaldırılması kavramına açıklık getirerek somut olayın bu kavram çerçevesinde irdelenmesi gerektiğine karar vermiştir.[29]

SONUÇ YADA ÇÖZÜM ARAYIŞI

Ekonomik krizler dün olduğu gibi  bu günde yarında var olacaktır. Ekonomik krizin nedenleri nasıl açıklanırsa açıklansın, krizin niteliği ne olursa olsun sonuçta, krizden çıkılabilmesi bir dizi ekonomik düzenlemenin yapılmasını zorunlu kılar ve bu düzenlemelerde eski geleneksel, oturmuş ilişkileri değişime zorlar. Kriz dönemlerinde sistem bir anlamda kendini yeniden örgütlemektedir. Ancak krizin bir bedeli vardır. Bu bedeli kimin ya da kimlerin ödeyeceğini, oluşan yeni düzenlemede bölüşüm ilişkilerinin nasıl olacağını, önemli ölçüde krizden çıkış için belirlenen ve uygulanan sosyo-ekonomik politikalar belirleyecek çalışanlarda de ister istemez bu politikalardan etkilenecektir.

Nitekim etkilenmiştir de. Ekonomik krizlere bağlı olarak tüm dünya da Kural­sızlaştırma ve hizmet akitlerine dönüş eğiliminin artması, Ödün pazarlıklarının yay­gınlaşması, Toplu sözleşmelerin yerelleşme eğilimine girmesi, Ülkemizde ise özellikle kriz dönemlerinde artan grev ertelemeleriyle toplu pazarlığa yapılan mü­dahaleler, sendikasızlaştırma eğilimlerinin güç kazanması, uygulanmayan, uyarlanan toplu iş sözleşmeleri bu etkinin örneklerini oluşturmuştur.[30]

Krizin bedelini kimin ya da kimlerin ödeyeceğini, oluşan yeni düzenlemede bölüşüm ilişkilerinin nasıl olacağını, önemli ölçüde krizden çıkış için belirlenen ve uygulanan sosyo-ekonomik politikaların belirleyecek olması ise çalışanların krize karşı korunmasında sendika toplu pazarlık ve grev haklarının önemini arttırmaktadır.

Geçmiş de yaşanan krizlerde ülkemizde ki kolektif hakların önündeki yasal engeller, bu engellerin arkasına saklanıp uluslar arası hukukun bu alanda var ettiği olanakları görmek istemeyen sendikal hareket başarılı bir sınav verememiştir. Bu günde sendikal hareketin seyirci konumu devam etmektedir.

Son kriz, iş gücü piyasasını işletme aidiyeti ekseninde parçalayan hakim söylemi iflas ettirmiş, işletme var olduğu sürece kendilerinin de var olacaklarına inandırılan beyaz yakalılar başta olmak üzere işçilerin görelide olsa kendini güvencede hisseden kesimini de ciddi boyutlarda etkilemiştir. Bu olgu krize karşı kolektif hakların meşru kullanımı temelinde birlikte karşı duruş geliştirmeyi daha bir olanaklı hale getirmiş, olmasına karşın, ne yazık ki halen tek koruma yargıdan beklenmektedir.

Yargı ise pozitif hukukun kendisine vermiş olduğu olanaklar çerçevesinde ne denli fazla koruma getirmeye çalışsa da bu yolla getirilen koruma ancak geçici bir çözüm olmanın ötesine geçememektedir. İşveren işçilerin kazandığı işe iade davalarında işe iade yerine, işe iade tazminatlarını ödeme yolunu seçerek, ekonomik maliyetini biraz arttırma pahasına da olsa, kıdemli ve yüksek ücretli işçileri tasfiye etme amacına ulaşmaktadır.

Dolayısı ile bireysel iş yasasındaki asgari korumanın geliştirilmesi gerekmekte olmasına karşın, bu gereklilik yerine getirilse dahi tek başına çözüm değildir.

Öncelikle, 4857 sayılı iş yasasının 18 maddesi değiştirilerek iş güvencesi kapsamı genişletilmeli, bu konuda ülkemizin çekincesiz onayladığı Gözden Geçirilmiş Sosyal Şartın 24. Maddesin uygun olarak belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanların dışında tüm çalışanlar kapsam içerisine alınmalıdır. Yeri gelmişken belirtelim ki, bizce Anayasanın 90. Maddesinde yapılan 2004 değişikliğinden sonra yargı organlarının bu konuda uygulaması gereken norm, Sosyal Şartın 24. Maddesi olduğu görüşündeyiz.

Yine 4857 sayılı yasanın 21. Maddesinde yer alan işe iade tazminatı miktarının iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle değiştirileme yasağı, nispi emredici bir hüküm haline getirilmeli, işçi aleyhine aksinin kararlaştırılmayacağı şeklinde yeniden düzenlemelidir..

İşe iade davası sonucu yargıcın 158 sayılı ILO sözleşmesine uygun bir şekilde taraflardan birisi açısından iş sözleşmesinin kurulmasının katlanılmaz bir durum yaratacağı sonucuna ulaşılır ise tazminat seçeneğine karar verebilmesi sağlanmalıdır.

İşletmede işçiler açısından bilgi edinme hakkı getirilmeli, işçilerin işletmesel kararlarının gerekliliği konusunda giderleri işverence karşılanarak bağımsız kurullara başvurabilme hakkı tanınmalı, işçi temsilciliği yada işyeri konseyleri yasal güvenceye kavuşturulmalıdır.

Asıl önemli olan ise Toplu İş hukuku alanında yapılacak düzenlemelerle örgütlenme hakkının önü açılmalı, sistem yetki tespitinin işçinin irade açıklamasına dayalı olarak kısa sürede sonuçlandırılacak bir yapıya dönüştürecek şekilde yeniden kurgulanmalı, grev hakkı konusunda hak grevi menfaat grevi ayrımı kaldırılmalı, TİS’nin uygulama güvencesinde grev hakkı ön plana çıkartılmalı, yargının müdahalesi grev hakkının kötüye kullanılması durumlarıyla sınırlandırmalı, 2821 sayılı yasa da yapılacak değişiklikle sendikal nedenlerle yapılan fesihlerde işçi çalışmasa da işe başlatılana kadar ücret ve sosyal haklarının ödenmesi hüküm altına alınmalıdır.

Kısaca, kendi kendine yardım ilkesinin sosyal korumada ön plana çıkartıldığı Toplu İş ilişkileri sisteminin, yargının yükünü azaltacağı, sosyal korumayı etkin kılacağı, giderek de ülkemizde özgür toplu pazarlık hakkı konusundaki yetersizlik yada eksiklik tartışmalarına son noktayı koyacağı inancını taşımaktayız.

                                                                                        Av. Murat özveri

[1] Murat Akıncılar, 1970 ‘ler Krizi Bağlamında kriz ve Çevrim Kuramları, yayımlanmamış Yüksek Lisan tezi, s.1, İ.Ü.İktisat Fakültesi İstanbul, 1990

[2] Temel Demirer Gericilik Döneminde Dünya ve Türkiye, Sorun yayınları Ekim Kriz Nasıl Aşılabilir? Dizisi:IX, Ekim 1993, s.23

[3] Mustafa Sönmez, Türkiye Ekonomisinde Bunalım Birinci Kitap 1, 3. Baskı, Belge yayınları  İstanbul 1985 S.20 ayrıca, bkz.Engin Yıldızoğlu-Kriz üzerine bir araştırma projesi önerisi,İktisat Dergisi Nisan 1994, Sungur Savran “Türkiye Ekonomisinde Kriz 1994’den 1995’e” Petrol-İş Yıllığı 93-94, s.623

[4] TÜİK,  Haber Bülteni, sayı 8, Ocak 2009, TÜİK verilerine göre, işçilerin “% 60.2’si “1-9 kişi arası” çalışanı olan işyerlerinde çalışmaktadır” AB standartlarına göre tanımlanan küçük ve orta boy işletme ölçütüne göre ise Türkiye’de işletmelerin %98,8’i küçük işletme ölçeğinde olan işletmelerden oluşmaktadır. Osman Sirkeci, “AB Küçük İşletmeler Yasası”, http://blog.milliyet.com.tr/,(indirme tarihi 25.01.2009)

[5] Nitekim AB’de KOBİ’lerin içinde yer aldığı olumsuz koşulların ortadan kaldırılması yasal düzenlemelerin konusunu oluşturmuştur. Osman Sirkeci, a.g. e

[6] Onur Bakır -Deniz Akdoğan, “Türkiye’de Sendikalaşma ve Özel Sektörde Sendikal Örgütlenme”, Liman-İş Sendikası, OCAK-2009/ANKARA, s.5 www.limanis.org.tr (05.03.2009)

[7]  Onur Bakır -Deniz Akdoğan a.g. a, s.6

[8]   Onur Bakır -Deniz Akdoğan a.g. a, s.6

[9]  Onur Bakır -Deniz Akdoğan a.g. a, s.6

[10]  Onur Bakır -Deniz Akdoğan a.g. a, s.7

[11]  Onur Bakır -Deniz Akdoğan a.g. a, s.11

[12] Osman Güven Çankaya-Cevdet İlhan Günay-Seracettin Göktaş, Türk İş Hukukunda İşe iade Davaları, Ankara Yetkin yayınevi, 2005,  s. 92

[13] Y.9.HD, 2008/22631 E, 2008/20768 K,21.07.2008 T. Çalışma ve Toplum s.20, s.303

[14] Y.9.HD, 2008/3735 E, 2008/2001 K,25.02.2008 T. Çalışma ve Toplum s.18, 2008/3, s.347

[15] Bektaş KAR “işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayalı fesihlerde yargısal denetim”, Çalışma ve Toplum, s.17,2008/2, s120

[16] Y.9.HD, 2008/36250 E, 2008/26725 K,13.10.2008 T. Çalışma ve Toplum 2009/2,s.21,

[17] Y.9.HD, 2008/34202 E, 2009/7718 K,23.03.20089T. Çalışma ve Toplum 2009/3,s.22, sayfa 243

[18] Y.9.HD, 2008/34202 E, 2009/7718 K,23.03.20089T. Çalışma ve Toplum 2009/3,s.22, sayfa 243

[19] Bektaş Kar, a.g.e, s.124

[20] Feshin Son çare Olması İlkesi için yargı kararları, Çalışma ve Toplum Dergisi, 16,17,18, 19, 20 sayılar.

[21] Bektaş Kar, a.g.e, s.126, dip not 82,83

[22] Bektaş Kar, a.g.e, s.126

[23] Güzel, A/Ertan, E, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Sosyal Seçim Ölçütleri, legal, iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku dergisi, sayı: 16, s: 1294, 2007 Yazarlar “İşyeri gereklerinden ötürü işten çıkartılacak işçilerin seçiminde dört sosyal ölçütün uygulanmasından yanayız: Kıdem, Bakım Yükümlülükleri, Ağır Özürlülük ve Yaşlılık Aylığına Hak Kazanmış Olma. İşveren, iş sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçiminde yukarıda sıraladığımız dört ölçütün tamamını göz önünde bulundurmak zorundadır” demektedirler.

[24] Y.9.HD, 2007/19452 E, 2008/10426K, 28.04.2008 T. Çalışma ve Toplum, s.19,2008/4, s.318

[25] Y.9.HD, 2007/8062 E, 2008/18375K, 11.06.2007 T. Çalışma ve Toplum, s.15,2007/4, s.205

[26] Y.9.HD, 2008/44175 E, 2008/34718 K, 22.12.2008 T. Çalışma ve Toplum, s.21,2009/2, s.316

[27] “Vural Seven-Can Göksoy Ticaret Şirketlerinde Tüzel Kişilik”, İstanbul Barosu Dergisi  Cilt: 80 Sayı;  2006/6 s.2458,

[28] İbrahim Aydınlı, “üst Kuruluş işletmelerinde işyeri ve işletme kavramları İş Hukukunda Tüzel Kişilik Perdeliğinin Kaldırılması Teorisinin Görünümü”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt XIII, sayı 4, Temmuz 1999, s.12, Yazara ; “İş Hukuku alanında hukuki kurumların kötüye kullanılmasının önlenmesinin en sağlıklı çözümü (kanuni düzenlemeler getirilinceye kadar) muvazaa kurumundan faydalanılmasıdır. Toplu iş sözleşmelerini ilgilendiren hukuki sorunlar­da önce kötüye kullanılmanın olup olmadığı belirlenmelidir. Eğer kötüye kullanma veya kanuna karşı hile yok ise bu durumda işletmelerin veya işyerlerinin aynı işletme organizasyonu içinde olup olmadığına ba­kılmalıdır. Eğer böyle bir durum var ise, bu halde işletmelerin veya işyerlerinin arasın da gerçekte olmayan tüzel kişilik perdeliğinin kaldırılması yoluna gidilmesi, organizasyon teorisine de uygun olacağı kanaatindeyiz” demektedir.

[29] Y.9.HD, 2008/44175 E, 2008/34718 K, 22.12.2008 T. Çalışma ve Toplum, s.21,2009/2, s.316 Yargıtay’a göre; “Holdinglerin hukuki sorumluluğu özellikle “ tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ve “organik bağ” kavramları ışığında  ele alınmalıdır. İdeal olan sorumluğa ilişkin düzenlemelerin yasalarda yer alması. Ya da ortak topluluğuna yönelik sözleşmelerde ayrıntılı açıklamalara yer verilmesidir.

Tüzel kişiliğin olması İş Kanunu ikinci  maddesi bağlamında işveren olarak kabulü için zorunlu değildir. Kurum olması yeterlidir.

Tüzel kişilik, oluşturulacak kişiliğin kendine özgü amaç birliği içinde ve bağımsız bir varlık olarak ortaya konabilir. Tüzel kişiliğin malları, onu kuran gerçek kişilerden ayrılır. İşte tüzel kişilik perdesinin ortadan kaldırılması ile gerçek kişilerin sorumluluğuna gidilebilir. (Antalya, Gökhan; “Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisi, Tebliğ Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Marmara Üniversitesi  Hukuk Fakültesi ( MÜHF), İstanbul 2008, sh 146)

İkinci şekli ise, “Çapraz perdeyi kaldırma”dır. Aynı şirketler topluluğu içinde yer alan kardeş şirketler arasında perdenin kaldırılmasıdır.

( Öztek, Selçuk/Memiş, Tekin  “Şirketler Hukuku ve İcra İflas Hukuku İlkeleri Karşısında Borçlu Şirketin Alacaklarının Hakim Ortağa Karşı Korunması” (Teblüğ) MÜHF, İstanbul 2008, sh 208

Tüzel kişiliğin özellikle sorumluluk konusunda bir koruma yaptığı gerçektir.

Tüzel kişi ile ortakların alanlarının organizasyon ve malvarlıkların birbirine karışması, yetersiz sermaye ve özellikle şirket tüzel kişiliğinin bilinçli olarak üçüncü kişileri zarara uğratılması tüzel kişilik perdesinin ortadan kaldırılması  nedenlerindendir. ( Öztek/Memiş:  sh 197 vd)

Başka bir anlatımla bu davalar borçlunun alacaklarından mal kaçırmak amacıyla yaptığı tasarrufların hileli, muvazaalı işlemlerin borçlunun alacaklısına karşı hükümsüz hale gelmesi yaptırımını hedefleyen hakim hukuku biçiminde bir son çaredir. (Yıldırım, Kamil; “Maddi Hukuk İcra Hukuku İlişkisi ve İptal Davalarından Perdeyi Kaldırma Teorisine Hukuki Korunma Sağlayan Enstrümanlar,” Tebliğ, MÜHF, İstanbul 2008, sh 193)

“Organik Bağ” tüzel kişiye karşı olan alacakların takip edilmesinde, bu takibin asıl borçlu şirket ile birlikte onunla belirli bir düzeyde hukuki ilişkiye ve bağa sahip olan şirkete karşı yapılabilmesini sağlayan bir hukuki yoldur. Bu halde  iktisadi bütünlük aranmaz.

Gerçek kişinin sorumluluğuna gidilemez. Ancak  organik bağ içinde olan şirketin malvarlığına el atılabilir. Alacaklılardan mal kaçırmak amacı yeterlidir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasındaki koşul aranmaz. Organik bağın  varlığı için ayrı tüzel kişilikler arasında belirli bir iktisadi ve ticari bağımlılığın, amaç ve hareket birlikteliği yeterlidir. (Öztek/Memiş; sh 209 vd)

 

[30] Murat Özveri,Ekonomik Kriz Koşullarında Toplu İş Sözleşmesi Özerkliği Uyarlama Sorunu, Anakara 1999, ss.55-59