ALT İŞVEREN UYGULAMASI VE YENİ İŞ YASASI[1]

A-GİRİŞ

Alt işveren kavramı İş Hukuku’nun yabancısı olmadığı bir kavram olmasına karşın 1980′ li yılların ortalarına kadar varlığı çok fazla hissedilmemiştir. 1475 sayılı iş yasasının yürürlüğe girdiği 1971 yılından 1985 yılına kadar geçen 24 yıl boyunca ciddi bir sorun yaşanmazken 1985 yılından sonra alt işveren konusu artan bir ivmeyle İş Hukuku ile uğraşan hemen herkesin gündeminden düşmeyen bir konu haline gelmiştir. Yargıtay’a, Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna giden uyuşmazlıkların konusunu oluşturmuş, onlarca makalelerde sorun irdelenmiş, son olarak da 4857 sayılı yasa da ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek sorun çözülmeye çalışılmıştır.

4857 sayılı Yasayla yapılan düzenleme ise bu konu da ister istemez yeni tartışmaları da beraberinde getirmiştir. 4857 sayılı Yasanın gerekçesinde, TBMM’sinde ki görüşmelerde alt işveren uygulamasının ortaya çıkardığı olumsuz sonuçlara sık sık değinilerek bu olumsuzlukların ortadan kaldırılması isteminin yeni düzenlemenin temel referans noktasını oluşturduğu vurgulanmıştır. Yeni yasal düzenlemeyi yorumlarken yasa koyucunun dayanaklarının yanında alt işveren uygulamasını gelişim süreci içerisinde yol açtığı etkilerle birlikte değerlendirip bir anlamda yasal düzenlemeyi yorumlayacağımız zemini oluşturmak da kaçınılmaz olmuştur.

B ALT İŞVEREN UYGULAMASININ ORTAYA ÇIKIŞ NEDENLERİ

Alt işveren çalıştırma son 10 yıl içerisinde hızla yaygınlaşmıştır. Alt işverenlik önce asıl işlere yardımcı işlerde, bahçe, temizlik, yemek hizmetleriyle başlamış giderek, asıl işlerin yürütülmesine kadar ulaşmıştır.

Bu uygulama biçimiyle alt işverenlik işletmenin faaliyet alanının tamamen dışında, özel bir uzmanlık gerektiren bir işin görülmesi olarak, oldukça da yararlı bir uygulama olmaktan çıkmış, alt işveren çalıştırma başlı başına özel ve alternatif bir istihdam modeli haline gelmiştir.

Aslında alt işveren uygulaması ilk kez ortaya çıkmış bir uygulama da değildir. Alt işveren uygulamasının geçmişi kapitalizmin öncesi, manifaktür üretim biçimine kadar uzanmaktadır. Son yıllardaki yaygınlaşmasına alt işveren uygulamasının “yeniden keşfi” de denilebilir. Alt işveren uygulamasının yeniden keşfedilmesini ise, sermaye birikim sürecinde yaşanan krizi aşmak için oluşturulan neo liberal politikaların eksenine, devletin küçültülmesini almaları ve devleti küçültmenin bir yöntemi olarak da alt işveren sisteminin kullanılmalarıdır. Nitekim alt işveren uygulaması 80’li yıllardan önce kamu hizmetlerinde başlamıştır. Küçük işletmelerin (KOBİ)’ nin teşvik edilmesiyle bu işletmelerin artması, artan maliyet baskılarıyla işverenlerin kayıt dışına, sendikasız, ucuz işgücüne yönelmeleri ve esnek üretim başlığı altında sunulan, üretim sürecinin, işgücü piyasasının parçalanması hedefine alt işveren uygulamasının olanaklar yaratması,  uygulamasının hızla yaygınlaşmasını da beraberinde getirmiştir. [2]

Alt işveren kavramı, genellikle işverenle, alt işveren arasındaki ilişkinin biçiminden, bu ilişkinin hukuki formatından, yapılan iş tanımından hareketle tanımlanmıştır. Örneğin  Birleşmiş Milletler Ticaret ve İşbirliği Konferansı  (UNCTAD) , alt işverenliği “taşeronluk iki üretim birimi arasında yapılan bir sözleşmedir, buna göre taraflardan birisi (taşeron) ötekine ( asıl işveren) belirlenen süreler ve koşullarda, ürünler ( parça ya da nihai ürün) sağlar; bu ürünler asıl işveren tarafından kendi sorumluluğunda kullanılır ya da pazarlanır. Taşeronluk siparişleri asıl işverenin istediği şekilde malzemelerin ya da parçaların işlenmesinde, dönüşüme uğratılmasını ( transformasyonunu ) ya da nihai işlemini içerebilir” .[3] sözleriyle tanımlamıştır.

Alt işverenliğe ilişkin tanımlar daha da çoğaltılabilir. Ancak ayrıntılara girmeden bu çalışmada Alt işverenliğin hukuki anlamı ortaya konulmaya uygulanmasının “ Üretim Sürecinin” ve “ İşgücü Piyasasının” parçalanmasında üstlenmiş olduğu görevlere göre iki ana grup altında ele almaya çalışacağız.

 C- ALT İŞVEREN UYGULAMASININ ÇALIŞMA YAŞAMINDA KAZANDIĞI

BOYUTLAR

 1- Üretim Sürecinin Parçalanması ( Esnekleştirmesi ) ve Alt işveren

Üretimin iş bölümü esasına göre parçalara ayrılması, aslında üretimin doğasında var olan bir olgudur. Üretim sürecinin, tek bir işverenin iş organizasyonu çerçevesinde parçalara ayrılmış olması zaten konumuz açısından çok önemli de değildir. Asıl önemli olan üretim sürecinin, bir işverene bağımlılık ilişkisi içerisinde birden fazla işyeri arasında paylaştırılmasıdır.

Bu anlamda üretim sürecinin parçalara ayrılmasında etkin işlevler üstlenen alt işveren uygulamalarını “ eve iş verme”, “ evde çalışma” müteahhit “üstlenici, yüklenici “ “ aracı, komisyoncu “ , “ yan sanayi”, “sunucu / tedarikçi”, “ fason üretim”,[4]  başlıkları altında toplamak olasıdır.

Nasıl adlandırılır olursa olsun, nasıl bir çalışma sistemi içerisinde çalışıyor olurlarsa olsun, bu alt işveren sistemlerinin ortak noktasını ana firmayla (üst işverenlerle ) olan ilişkilerindeki bağımlılık olgusu oluşturmaktadır. Bu bağımlılık ilişkisi içerisinde belirleyici olan güç, ana firma, üst işverenlerdir. Ana firmalar, pazarlık gücünün alt işverenlerden çok üstün olmasının rahatlığı içerisinde, genellikle, fiyatları  tek yanlı olarak belirlemekte, alt işverenler arasındaki rekabeti de kullanarak, genellikle fiyatlar ekonomik düzeyin, örneğin ülkemizde asgari ücrete göre işçilik ücretleri toplamının altında dahi fiyatlarla sözleşme yapılmakta, uygun olmayan teslim tarihleri belirlenmekte, ana firmanın alt işveren firmayla diyaloga girmeden belirlediği teslim tarihleri için alt işveren firmaları sıkıştırılmakta, sık sık ürünler iade edilmekte, alt işverenler stok çalışmaya zorlanmakta, hepsinden önemlisi de alt işverene yapılan ödemeler geciktirilebilmektedir. “Bu nedenle ödeme koşulları, taşeronlar açısından önemli bir pazarlık konusudur. Japonya ‘da 1963’te Yürürlüğe giren Küçük İşletmeler Yasası’nın amacı , ana firmalara alt taşeronların tüm alacaklarını zamanında ödetmektir[5].

Ana firmalar açısından ise, özellikle rekabetin içeriğinin kalite, fiyat, çeşit eksenine oturup artmasıyla birlikte sık sık yaşanan krizlerin karşısında alt işveren işletmeler can simidi rolü oynamaktadır. Kriz durumlarında ana firma üretimi kısmak için alt işveren firmaya iş vermeyerek, fiyatları düşürerek, krizin etkilerini yaymakta, alt işverenle sipariş üzerine çalışan ana firma, stoksuz, tam zamanında üretimle maliyetleri düşürebilme olanağına kavuşmaktadır.

Öte yandan alt işverenlik teknoloji yenilenmesinden talep değişiklikleri karşısında tepki vermeye kadar bir dizi alanda ana firmaya olanaklar yaratmaktadır.

 2- İşgücü Piyasasının Parçalanması ve Alt işveren

Artan küresel rekabetin ortaya çıkardığı tüm Dünyada kutsanan kavramlardan birisi olan esnekleşme, işgücü piyasasında da kendi kurumunu alt işverenler aracılığı ile yaratmıştır. Örneğin işverenlere göre esnek bir işletmeden söz edebilmek için merkezde çekirdek işçilerin yer aldığı “ fonksiyonel esnekliğe “ sahip “ birinci derece işgücü piyasası “, onun etrafında “ sayısal esnekliğe sahip” ,” birinci çevresel grup “ olarak adlandırılan “ ikinci derece işgücü piyasası”, onun altında ise “belirli süreli hizmet akdiyle çalışanların “ kamu destekli meslek eğitimi gören stajyerlerin ,kısmi süreli çalışmaların içerisinde yer aldığı “ ikinci çevresel grup “ bunların da altında ise alt işverenler (taşeronlar) yer almaktadır.[6]

Yukarıdan aşağıya doğru, ücret, statü, işin net cazibesi, konularında hiyerarşik bir kast sistemi yaratılmakta, yukarıdan aşağıya geçiş oldukça kolay olurken, aşağıdan yukarıya doğru çıkış neredeyse olanaksız kılınarak deyim yerindeyse” işgücü piyasası bir kast sistemine dönüştürülmektedir”.

3- Mülkiyetsiz İşverenlik

Klasik alt işveren kategorisi içerisinde değerlendirilmesi oldukça zor olan, ancak alt işveren uygulamalarıyla birlikte uygulandığında alt işveren sisteminin yaratmış olduğu sonuçları bir adım daha ileri götüren son dönemlerin bir diğer uygulaması ise “Finansal Kiralama” ( Leasing) kurumudur.

3226 sayılı Finansal Kiralama Yasasının 5. maddesi taşınır veya taşınmaz malların Finansal Kiralama Sözleşmesinin konusunu oluşturabileceğini belirtmiştir. Aynı yasanın 13. maddesine göre “ kiracı, sözleşme süresince finansal kiralama konusu malın zilyedi olup, sözleşmenin amacına uygun olarak her türlü faydayı elde etme hakkına sahiptir.”  Aynı yasanın 19. maddesine göre Finansal Kiralama Sözleşmesi ile bir menkul veya gayri menkulü kiralayan, “ kiracının iflası halinde, Finansal Kiralama konusu mallar masa oluşturulurken ayrılmak zorundadır. Kiracı aleyhine icra takibi yapılmış ise icra memuru Finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına karar verecektir”

Dolayısıyla Finansal kiralama yoluyla bir gayri menkulü, makineleri kiralayan, kiralayarak kurduğu işyerinde alt işveren işçileri çalıştıran bir işverenin, tüm sorumluluklardan kurtulma olanağı ortaya çıkmakta, işveren bu yolla, alt işveren çalıştırmanın sağlamış olduğu olanakların yanında bir de mülkiyetsiz ve işçisiz işyeri sahibi, mülkiyet sahibi olmanın olanaklarına da kavuşmaktadır.

Uygulamada en çarpıcı örnek Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna kadar gelen bir olay da yaşanmıştır. Olayda A firması yurtdışından ithal etmiş olduğu makineleri B finans kurumuna satmış ve satıştan sonra aynı makinelerin B firmasından finansal kiralama sözleşmesiyle kendisi kiralamıştır. [7]

Mülkiyetsiz işverenliğin bir diğer örneğini ise asıl işverenin alt işveren olması oluşturmaktadır. Bu uygulamada asıl işveren, personel müdürünü işveren yapıp tüm işçileri onun işçisi olarak göstermekte bir anlamda bordro müteahhitliği yaptırmakta, bu yolla hukuki sorumluluktan kurtulma olanağı elde etmektedir.

 4- Alt işverenin Alt işvereni

Uygulamada sıkça karşımıza çıkan bir olgu da alt işverenin alt işvereni uygulamasıdır.  Üst işveren bir alt işverenle anlaşmakta, onun anlaştığı alt işveren de üst işverenden almış olduğu işi ikinci bir alt işverene vermektedir. İş Yasasına göre oluşan dayanışmalı sorumluluk zincirini kırmayı hedefleyen bu uygulamada, birinci alt işverenin, küçük bir büro, masa, sandalyeden başka, bir malzemesi bulunmamaktadır. Her iki alt işveren da limitet şirket formu altında organize oldukları için kolaylıkla işçilik maliyetlerinden, ( fazla çalışma, ücret, ihbar – kıdem tazminatını hatta SSK primlerinden) kolaylıkla kurtulabilmektedir.

 D) ALT İŞVEREN UYGULAMASININ ÇALIŞMA YAŞAMINA ETKİLERİ VE SOSYAL SONUÇLARI

• Alt işveren Uygulaması İşgücü Piyasasının Parçalanması Esasına Dayalı Yeni Bir İstihdam Modelidir.

 Son yıllardaki uygulama biçimiyle alt işveren asıl işin dışında, özel uzmanlık isteyen işlerin bir başka işverene verilmesi olmaktan çıkmış, işgücü piyasasının parçalandığı yeni bir istihdam modeli haline gelmiştir. Bu modelin özünü ise, işgücü üzerindeki işverenin denetimini gerektiğinde işverenin otoritesiyle yarışan bir başka otorite olan sendikayı da devre dışı bırakarak, en ucuz, en etkili yöntemi kullanarak yaratmak oluşturmaktadır.

İşgücü piyasasının, hiyerarşik olarak parçalanması işçiler arasında rekabeti arttırmakta, piramidin tepesinde yer alan diğerlerine göre göreceli olarak iş güvencesine sahip olan, daha fazla ücret alan merkezdeki çekirdek işgücü, bu konumunu ve avantajlarını koruyabilmek için firma bağlılığını doruk noktasına çıkarmakta, hatta firma ve firmanın hedefleriyle özdeşleşmeyi, benzeşmeyi seçerken, piramidin alt basamaklarında yer alan çevre iş gücü, çekirdek iş gücünü sürekli olarak zorlamaktadır.

Çekirdek işgücünde yer alan bir işçi yaratılan sistem sayesinde kolaylıkla en alt basamağa düşerken, alt basamakta yer alan bir işçinin yukarı çıkması neredeyse olanaksız kılınmaktadır. Örneğin 10 yıl çekirdek işgücü içerisinde yer alan bir işçiden küçük bir hatasında işten atılıp, alt işveren işçisi olarak liyakatini kanıtlaması halinde yeniden eski konumuna gelebileceği önerilebilmektedir. Alt işveren işçileri ise, düşük ücretleri, sosyal güvenceden yoksun olmalarıyla, çekirdek işgücünün kabusu olmakta, “ ücretlerde indirim yapılması için bir baskı unsuru olan alt işveren sözleşmesiyle çalışma, Toplu İş Sözleşmesiyle saptanan ücret düzeyiyle bağdaşmayan koşullarda yürütülmekte, iş güvencesi önlemlerinin geçersiz kalmasına yol açmakta ve aynı zamanda sendikal haklardan yararlanmayı engellemektedir.”[8]

İşgücü piyasasında yaşanan bu hiyerarşik parçalanma ve rekabet, etkilerini sadece işçilerin ücret ve diğer sosyal haklarında göstermemekte, ayrışma ve farklılaşma sistem tarafından da özendirilerek sosyal yaşama yansımaktadır. Örneğin üst işverenle alt işveren arasında yapılan sözleşmelerde alt işveren işçilerinin çekirdek işgücüyle aynı saatlerde çay molası vermesini, aynı kapıdan fabrikaya girmelerini, aynı servis araçlarına binmelerini yasaklayan hükümlere sıkça rastlanmaktadır.

Bu ayrışmaya ve farklılaşmaya zorlama çekirdek işgücünün kendilerini alt işveren işçilerinden üstün görme eğilimleri yaratmakta, bu üstünlüğü her gün yeniden üretmek isteyen çekirdek işgücü alt işveren işçilerini aşağılayarak farklılıklarını ön plana çıkartarak işçiler arasında yeni statülerin, yeni sosyal ilişkilerin doğmasına yol açmaktadır.

Sosyal dayanışma, sınıf dayanışması yerini rekabete bırakırken, işveren sistem sayesinde işgücü üzerinde en etkin denetimi kurma olanağına da kavuşmaktadır.

2-     Alt işveren Uygulaması İşin Sevk Ve Yönetiminde Kolaylık, Maliyette Ucuzluktur.

Alt işveren uygulaması sayesinde işletmeler bir yandan ciddi anlamda rekabet üstünlüğü elde ederken, öte yandan da alt işveren uygulaması sayesinde ana firmalar işgücü ağırlıklı üretim sistemlerinden teknoloji ağırlıklı sistemlere geçerek işgücü maliyetlerini ucuzlatma olanağı bulmaktadır. “ Ayrıca, taşeron sözleşmeleri tam zamanında üretim yönteminin uygulanmaya konulduğu bir sırada, işletme sermayesine duyulan gereksinimi azaltarak ve işletmenin alacaklarını kısa sürede tahsil etmesini sağlayarak büyük bir finansman üstünlüğü yaratmaktadır.” [9]

 3 Alt işveren Uygulaması, Sendika ve Toplu Pazarlık Hakkı

 Sendika ve Toplu Pazarlık hakları Temel Anayasal haklardan olmalarına karşın ülkemizde özgür Toplu Pazarlık düzenine geçildiği 1963 yılından bugüne kadar gerektiğince gelişememiştir.

Alt işveren uygulamasının yaygınlaşmasıyla birlikte parçalanan işgücünün örgütlenebilmesi her geçen gün neredeyse olanaksızlaşmış, alt işveren uygulaması Toplu İş Hukukunda ortaya çıkardığı hukuki sorunlarla sistemi kilitleme aşamasına getirmiştir.

Alt işveren işçilerinin asıl işyerinde örgütlü sendikaya üye olmaları halinde, asıl işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanmayacakları, alt işveren işçilerinin işvereninin hangi iş koluna dolayısıyla işçilerin hangi sendikaya üye olabilecekleri, alt işveren işçilerinin yetki tespitlerinde grev oylamasında dikkate alınıp alınmayacakları gibi bir dizi hukuki sorun ortaya çıkmış, bu hukuki sorunlara doktrin, yargı çözüm üretmeye çalışmış, alt işveren uygulamasının Toplu İş Hukukunda yaratmış olduğu sorunlar değişik makaleleri de incelenmiş, tartışılmış halen de tartışılmaya devam etmektedir.[10]

ILO 1949 yılında, alt işveren uygulaması bu denli yaygınlaşmadan önce kabul ettiği 94 sayılı “ Bir Amme Makamı tarafından yapılan mukavelelere konulacak çalışma şartlarına müteallik “ sözleşmeyle Kamu İşyerlerindeki alt işveren sözleşmelerini düzenlemek istemiş, Türkiye bu sözleşmeyi 14.12.1960 tarihli bir yasayla onaylamış ancak, sözleşmenin gerekleri bu güne kadar yasa koyucu tarafından yerine getirilmediği gibi,[11] Yargıtay da sözleşmenin Türkiye tarafından onaylanmış olmasını yeterli bulmayarak, İç Hukukumuzda gerekli düzenlemeler yapılmadığı için sözleşmenin uygulanamayacağı sonucuna ulaşmıştır.[12]

Alt işveren uygulamasından doğan sorunlar nedeniyle verilen Yargıtay kararlarını genel olarak izlemek dahi, alt işveren uygulamasının, sendikasızlaştırmada, Toplu İş Sözleşmesinin prosedürünün önünün tıkanmasında oldukça sık uygulandığını, Kamu İşyerleri de içinde olmak üzere, alt işveren uygulamasının yasaya karşı hilenin etkili bir aracı olarak kullanıldığını ortaya koymaktadır.

 E-4857 SAYILI YASA VE ALT İŞVERENLİK

 1- Alt işveren Kavramı

1475 Sayılı İş Yasa alt işveren kavramını açıkça tanımlamamış sadece, 1. maddesinde dayanışmalı sorumluluğu belirtirken Alt İşveren kavramını kullanmıştı. Maddeye göre ‘ Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren de birlikte sorumludur.”

Yasanın getirmiş olduğu tanımın, alt işverenin (taşeron) asıl işverenin işyerinde asıl iş veya asıl işe yardımcı işlerde çalışmasını da kapsaması, alt işverenin niteliği gereği özel uzmanlık ve asıl işten ayrı organizasyon gerektiren bir başka işveren tarafından yapılmasının daha akılcı olan işler olması gerektiği halde, yasanın bu nitelikle bağdaşmayacak bir şekilde asıl işin bir bölümünün de alt işverene verilebilmesini olanaklı kılması, eleştirilmiştir.[13]

4857 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde ise alt işveren“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” sözleriyle tanımlanmıştır.

Yasa eskiden olduğu gibi taşeron kavramını kullanmamış bunun yerine alt işveren demiştir. Kimdir alt işveren ( taşeron )

a-Önce bir asıl işyeri olacaktır.

b- Bu asıl işyerinin yardımcı işlerinde ( yemek , temizlik gibi ) veya yapılan işin bir bölümünde ; işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan bir başka işveren olacak ( taşeron – alt işveren ) , ancak bu işveren , işçilerini sadece asıl işverenden aldığı işte çalıştıracaktır.

İşveren , X otomobil fabrikasının temizlik işlerini alır, temizlik işini X fabrikasının bir bölümünde yapar , bu iş için aldığı işçileri sadece X fabrikasındaki işyerinde çalıştırırsa bu ilişkiye asıl işveren alt işveren ( taşeron ) ilişkisi denilecektir. İşveren aynı zamanda birden fazla asıl işverenin işini almış, bu işlerde işçisini bir gün  X işyerinde , diğer gün  Y işyerinde çalıştırıyor ise bu ilişki asıl işveren alt işveren ilişkisi olmayacaktır.

2-Alt İşveren İlişkisinin Kurulabileceği Durumlar.

1475 sayılı yasanın uygulama döneminde Alt işveren uygulamalarının amacından saptırılması üzerine Yargıtay, muvazaa kavramı aracılığı ile istismarı önlemeye, muvazaanın olup olmadığı belirlemek için bir takım kriterler belirlemeye çalışmıştır.Ne var ki Yargıtay uygulamalarında belirtilmeye çalışılan bu kriterlerin sorunu çözmekte yeterli olmadığı da yine Yargıtay kararlarıyla ortaya çıkmıştır.

Yargıtay Y.H.D. 1995 tarihinde vermiş olduğu 16.10.1995 T. , 1995/31 656 K, E, 1995/10874 sayılı kararında müteahhitlerin sürekli değişmesine karşın işçinin aynı işyerinde çalışmasını devam ettirmiş olmasının muvazaayı gösterdiği sonucuna ulaşırken[14], , Sayılı HGK ‘lu yerel mahkemenin “ özellikle müteahhitler değiştiği halde, davacı ile birlikte diğer işçilerin de çalışmalarını aralıksız sürdürdükleri, işçi alma ve işten çıkarma konularında asıl yetkinin davalıya ait olduğu, bunların dışında kalan işlerde de davalının büyük yetkilerle donatıldığı, işçilerin, işyerlerinin denetimi ile ilgili tüm yetkilerin onda toplandığı, aynı makinenin bir tarafında taşeronun, öbür tarafında davalının işçisinin çalıştıkları”.gerekçesiyle muvazaanın bulunduğu sonucuna ulaşmasını yeterli bulmayarak özel dairenin “taşeron şirketlerin öncelikle, ticaret sicili kayıtlarının celp edilerek hangi tarihte kuruldukları, faaliyet alanlarının neler olduğu, ortaklarının adları, merkezlerinin adresleri tespit edilerek davalıdan iş almadan önce faaliyette bulunup bulunmadıkları ve işi bitirdikten sonra faaliyetlerine devam edip etmedikleri, sermaye miktarları da tespit edilerek alt işveren olarak mı, yoksa göstermelik bir firma şeklinde mi davalıdan iş aldıkları sorunu çözümlenmelidir. Şayet taşeronluk vasfı mevcut olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı takdirde davanın reddine, aksi halde şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir. Bu sonuca varılırken temizlik, yükleme, boşaltma, bakım, onarım gibi devamlılık arz eden işlerin niçin birer yıllık sözleşmelerle ihaleye çıkarıldığı ve taşeron firmaların davalıya ait işyeri dışında da faaliyette bulunup bulunmadığı konularında da bir irdeleme ve değerlendirmeye tabi tutulmalıdır” gerekçesine dayalı bozma kararını  onayıp yerel Mahkemenin direnme kararını bozmuştur.[15]

Yargıtay 2002 tarihinde vermiş olduğu bir diğer kararında ise muvazaanın olup olmadığının belirlenmesi için araştırılması gereken konuları daha da genişletmiştir. Yargıtay ‘a göre; “muvazaa gibi bir iddianın titizlikle araştırılarak sonuca gidilmesi gerekir. Davacının bağlı olarak çalıştığı taşeronlar belirlendikten sonra ilgili ihale dosyaları, şartnameler, teklif yazıları, ticaret sicil kayıtları ve vergi kayıtları gibi deliller toplandıktan sonra davacı yönünden değerlendirme yapılarak sonuca gidilmelidir. Ayrıca daha önce açılan davalarda yapılan yargılama sonunda muvazaalı ihalelerin bulunduğu tespit edilmişse bu husus da yapılacak olan değerlendirmede dikkate alınmalıdır.”[16]

Yargıtay’ı sürekli olarak meşgul eden, ayrık bir uygulama olmaktan çıkıp yeni bir istihdam biçimine dönüşen ve artık yargı kararlarıyla çözüm üretilemeyecek boyutlara ulaşan alt işveren uygulamasını, 4857 sayılı yasa net bir biçimde sınırlama amacından hareket ederek 2. maddesinde “kıstaslar “ getirme zorunluluğu duymuştur. Bir başka anlatımla alt işveren uygulamasının kolektif hakları ortadan kaldırdığı , bu olumsuzluğu gidermek amacıyla 4857 Sayılı yasanın 2. maddesinde kanunun bu sakıncayı ortadan kaldırmak için düzenlendiğini yasa koyucu kabul etmiştir. 2. madde ise önce asıl iş yardımcı iş ayrımını yaparak sınırları çizmeye çalışmıştır.Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde iş alan alt işverene ilişkin yasa da özel bir sınırlama öngörülmemiştir.

Yasaya göre ; temizlik, yemek, bahçe, güvenlik gibi yardımcı işlerde hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın alt işveren işçisi çalıştırılabilecektir. Asıl işlerin alt işverene verilebilmesine ise yasa “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan “ sözüyle sınırlama getirmeye çalışmıştır.

3-İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler kıstaslarının değerlendirilmesi

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işten ne anlaşılacaktır ya da asıl ilerin alt işverene verilebilmesinin sınırları nelerdir. Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre madde ;” “mutlaka teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren işler verilir, onun dışında verilemez” gibi bir yoruma kapalı”[17]dır ve “üretim süreci belli aşamalardan geçiyorsa, örneğin iplik boyama ünitesi varsa, boyamadan sonra dokumaya geçiyorsa, dokumadan sonra konfeksiyona geçiyorsa, yani işyerinde belli süreçler varsa, bu süreçlerin taşerona verilmesine bir engel”[18] yoktur

Bu konuda ileri sürülen bir diğer görüşe göre ise “ asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinin üç koşula bağlandığı söylenmiştir. a) İşletmenin gereği olması , b ) İşin gereği olması , c ) teknolojik nedenler “ [19] İşletmenin ve işin gereğini kavramlarının asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde bir koşul olarak konulmasını eleştiren bu görüşe göre “ Serbest piyasa sisteminde kural olarak hiçbir işveren keyfi olarak işyerinde değişiklik yapmaz, piyasa rasyonalitesi işverenin yapacağı her işlenin daha fazla kar amacına yönelik olmasını gerektirir. Bu amaca yönelik olarak alt işverene verilen her iş de “ işletmenin ve işin gereği “ olacaktır ve asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinin gerekçesini oluşturabilir. Dolayısıyla , asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde ayrıca “ işletmenin ve işin gereği “koşulunu aramak anlamsız olmaktadır. Çünkü bu koşul zaten piyasa sistemine içselleşmiştir. “ Buna karşılık “Bu üç koşuldan “teknolojik uzmanlık “ nedeniyle asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi , diğer iki koşula göre somut olarak açıklanabilecek ve anlaşılabilecek bir durumdur. Aslında alt işverenliğin en yararlı olan türü de teknolojik alt işverenliktir. ( uzmanlık taşeronluğu ) Bu tür alt işverenlikte her iki işveren birbirlerinin teknolojik avantajlarından yararlanırlar ve kendilerinde olmayan teknolojilerden de yararlanma olanağı bulurlar.[20]

Bu görüşlerin ortak paydasını ise asıl işin bir bölümünün bölünerek alt işverene verilmesi için yasanın aradığı koşullardan birisinin gerçekleşmesinin yeterli olmasını esas almaları oluşturmaktadır. Hemen belirtelim ki bu görüşü savunanlar da asıl işin bir bölümünün bölünerek alt işverene verilmesinden , o bölümde artık asıl işverenin işçilerini hiç çalışmaması gerektiği sonucuna ulaşmaktadırlar.[21]

Doğrudur; asıl işin bir bölümü bölünmüş, ancak bölünen işte 10 tane alt işveren işçisi, 20 tane asıl işveren işçisi çalışıyorsa , asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmayacaktır. Ancak ayrıldığımız nokta burada belirginleşmektedir. Yukarıda belirtmiş olduğumuz görüşlerin aksine biz, yasanın lafzından , TBMM ‘deki tartışmalardan , gerekçeden hareketle asıl işin bir bölümünün bölünerek alt işverene verilebilmesi için “ işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler “ koşulunun tek bir koşul olduğu , bu tek koşulun aradaki “ ve “ “ ile “ bağlaçlarından da anlaşılacağı gibi bir tanesinin gerçekleşmiş olmasının yetmeyeceği, hepsinin birden gerçekleşmiş olmasının asıl işin bölünerek alt işveren verilmesi için gerekli olduğu inancındayız.

Maddenin gerekçesinde alt işveren uygulamasının istismar edilerek kolektif hakların kullanılmasının olanaksızlaştırıldığı “1980 ‘li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de olsa alt işverenlere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun sonucu işçilerin bireysel ve kolektif haklarının sınırlandırılması , kullanılamaz hale getirilmesinin yaygın örneklerinin bulunduğu yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla da doğrulanmıştır.” Sözleriyle kabul edilmiştir. Maddenin gerekçesine göre asıl işlerin  alt işverene verilmesinin koşullarının yasa da açıkça düzenlenmiş olmasının nedeni de “Yargıtay’ın tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerle açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları , önemli bir fren oluşturmuşsa da , yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren – alt işveren ilişkisini kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi uygun görülmüştür.”denilerek açıklanmıştır.

Öte yandan Alt işverenliğin tanımlandığı 2. madde, 4857 sayılı yasanın tamamının görüşülmesinin bitmesinden sonra, yeniden görüşülüp tartışıldıktan sonra son şekliyle kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci kez görüşülmesi sırasında yapılan değişiklik asıl işlerin alt işverene verilebilmesi için gerekli koşullar olan işletmeme ve işin gereği ile teknolojik nedenlere “ uzmanlık gerektiren işler” koşulu maddenin altıncı ve yedinci fıkralarına eklenmiştir.

Üzerinde ısrarla durmamız gerekir ki ; 2. maddenin yeniden görüşülerek asıl işlerin alt işverene verilebilmesi için maddeye “ uzmanlık gerektiren işler “ ibaresinin eklenmesindeki amaç, asıl işin bölünerek alt işverenlere verilerek yapılan istismarın önüne geçmektir. Nitekim bu gerçek

Maddenin kabul edildikten sonra yeniden görüşmeye alınıp “ teknolojik nedenlerle, uzmanlık gerektiren işler “ ibaresinin maddeye eklenmesi aşamasında TBMM’de “ İşletmenin gereği , teknolojik nedenlerin yanında , bunların uzmanlıkla bağlantısı kurulmuştur ve bu kısıtlama , taşeronla ilgili olarak bugüne kadar yapılmış düzenlemelerin ötesindeki bir düzenlemedir“[22] sözleriyle gerekçelendirilerek dile getirilmiştir.

Meclis tutanaklarına geçen bu irade açıklaması karşısında yasa koyucunun asıl işin bölünerek bir bölümünün alt işverene verilmesine ilişkin kendi değimiyle “ kıstaslarını” belirlerken özellikle bu kıstaslar arasında “ veya “ bağlacı yerine  “ve”, “ile “ bağlacını seçerek hepsini birbirine bağlamasını bir tesadüfle açıklamak , “ veya “ yerine “ ve “, “ ile “ bağlaçlarının bilinçli seçilmediğini ileri sürmek de olanaklı değildir.

Asıl işin bir bölümünde alt işveren işçilerinin çalıştırılabilmesi için madde de sıralanan işin ve işletmenin gerekleri ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütlerinden herhangi birisinin gerçekleşmiş olmasının yeterli olduğunun kabulü halinde, yasa koyucunun asıl işlerin alt işverene verilebilmesi için alt işveren kurumunun istismarını ortadan kaldıracak etkinlikte bir sınırlama getirdiğini söylemekte olanaklı değildir.

Örneğin alt işveren çalıştırılmasını işin sevk ve yönetiminde kolaylık, maliyette ucuzluk denklemi içerisinde ele alan bir işletme de, işin sevk ve yönetimini kolaylaştırıyor, sendikalaşmayı güçleştiriyor, daha ucuz işçi çalıştırılmasını yada ücretlerinin baskılanmasını sağlıyorsa, işletme açısından hemen her koşulda işin ve işletmenin gereği gerçekleşmiş demektir.

Üretim sürecine bakıldığında, bu süreçte işin parçalanmasına bağlı olarak her makinenin bir diğerinden farklılığı ve özelliği vardır. Her makine bir diğerine göre özel uzmanlık gerektiren bir iştir. Daha genel olarak ifade etmek gerekirse bir işletmede ki iş bölümüne göre tanımlanan her iş, her aşama kendi içerisinde özel bir uzmanlık alanıdır. Tek başına uzmanlık ölçüsünü aldığımızda da asıl işin alt işverene verilmesinin önünde yine bir engel kalmayacaktır.

Dolayısıyla, yasanın asıl işlerin alt işverene verilebilmesi için madde de sıralanan “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütlerinin ayrı ayrı gerçekleşmesinin yeterli olacağı yorumu, yasayı amacına  aykırı bir şekilde daraltmak, giderekte hiç uygulanamayacak bir konuma getirmekle eş değer bir sonucun doğmasına yol açacaktır. Oysa, asıl olan yasanın amaca uygun uygulanabilmesini sağlamak olmalıdır.

Öte yandan 4857 sayılı yasa 11 maddesi Belirli Süreli iş sözleşmesini “Belirli süreli işlerde veya belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” sözleriyle tanımlayarak, asıl işlerde, objektif koşulların varlığı halinde işçi istihdamı gereksinimini işverenin belirli süreli iş sözleşmeleriyle karşılama olanağını tanımıştır.

Madde “Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.” Sözleriyle “esaslı  nedenlerin” bulunması halinde belirli süreli iş sözleşmelerinin bu esaslı neden varlığını sürdürdükçe yenilebilmesini olanaklı kılmıştır.

Bir işletmede belirli bir süre içerisinde yetiştirilmesi gereken örneğin, Doğal Gaz borularının imal işi alınsa ve bu kuruluşun kaynak işleri için özel bir sertifika gerektiğini düşündüğümüzde, işletme kendi kaynakçılarının bu özel siparişe yetmediği koşullarda, geçici ve belirli bir süreyle sınırlı olan, sadece bu özel sipariş döneminde gereksinim duyduğu daha sonra hizmeti gerekli olmayacak özel sertifikalandırılmış kaynak ustalarını, süresi belirli iş sözleşmesiyle istihdam etme olanağına sahiptir. İşverenin yasanın vermiş olduğu bu olanağı kullanmak yerine alt işverende ısrarcı olması başlı başına alt işveren ilişkisini kötüye kullandığının fiili karinesidir.

İleri sürüldüğü gibi, yasa metninde ifade bozuklukları olduğunu, amacı gerçekleştirmeye yeterince elverişli olmayan kavramların seçildiğini bir an için kabul etsek dahi , aksi bir sonuca yorum yapmadan ulaşmak da olanaklı değildir. Dolayısıyla aksi görüşü savunanlar da sonuca yorum yoluyla ulaşmaktadırlar. Bilindiği gibi hukuki bir yorum, yorum için hukuk biliminin üretmiş olduğu ilkelere uygun yapıldığı ölçüde öznellikten kurtulup objektif hukuki saptamaları doğuracaktır. Hukuki yorum ilkelerini iş hukukuna hakim yorum ilkeleriyle birlikte kullandığımızda , maddenin asıl işin bir bölümünün bölünerek alt işverene verilmesi yoluyla ortaya çıkan “ istismarları “ önleyecek hukuki sonuç doğuracak şekilde yorumlanmasının bir zorunluluk olduğu görülecektir.

Aslında madde açıktır. Maddeye göre , asıl işverenin ürettiği ürün için yapılması zorunlu bir işi, işletmenin kendi olanaklarıyla yapmasının olanaklı olmaması, bu işin teknolojik bir nedenle özel bir uzmanlığı zorunlu kılması, asıl işlerde alt işveren çalıştırılabilmesinin temel koşulu haline gelmiştir.

4-Asıl İşverenin Sorumluluğu

 4857 Sayılı yasanın 2. maddesi 1475 Sayılı Yasanın 1. maddesinde olduğu gibi asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olduğunu kabul etmiş, bu sorumluluğun kapsamını belirlerken1475 Sayılı yasanın 1. maddesinde yer alan “o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yükümlülükler” ilave olarak “ alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan” yükümlülükleri eklemiştir.

Bilindiği gibi 4857 sayılı yasanın 3. maddesi ile de alt işverene de alt işveren sıfatıyla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri içinde bildirim yapma yükümlülüğü getirmiştir.

Yasa koyucu oldukça iyi niyetli bir şekilde alt işverenin asıl işverenden ayrı bir iş kolunda faaliyet gösteren bir işveren olarak düşünüp, asıl işin dışındaki bu iş kolunda sendikaların örgütlenip TİS imzalayabileceğini , imzalanan bu TİS ‘ten kaynaklanan işçi alacaklarına karşı asıl işvereni de sorumlu tutacak güvence getirdiğini düşünmüş olabilir.

Uygulama ise hiç de yasa koyucunun düşündüğü şekilde gelişmemiştir. Kocaeli 1. İş Mahkemesi 2003/535 vd. esasına kayıtlı davalarda alt işveren işçileri asıl işverenin faaliyet gösterdiği iş kolunun dışında , alt işverenin faaliyet gösterdiği iş kolunda faaliyet gösteren bir sendikaya topluca ( 260 işçi ) üye olmuşlar , üye oldukları tarihten 1 gün sonra iş ilişkileri “ Asıl işverenin alt işverenle yaptığı sözleşmeyi fesih ettiği “ gerekçesiyle sona erdirilmiştir.[23]

Benzer bir olay Eskişehir ‘de yaşanmış, alt işveren işçileri sendika üyesi olur olmaz asıl işveren alt işveren sözleşmesini fesih etmiş, alt işveren de asıl işverenin yaptığı feshi gerekçe göstererek sendika üyesi tüm işçileri işten atmıştır[24]

Bir an için bu işçilerin sendikal örgütlülüklerinin başarılı olduğu , TİS prosedürünün işlediği kabul edilse, yine hukuk sisteminin kolaylıkla içinden çıkamayacağı sorunlar karşımıza çıkacaktır. Diyelim ki , yükleme – boşaltma işlerini almış bir alt işveren TİS görüşmelerinde uzlaşamadığı için greve gitti, aynı işyerinde asıl işte çalışan işçilerin ürettiği ürünler yüklenemeyecek, bir süre sonra asıl iş de durmak zorunda kalacaktır. Tam tersi durumda asıl işveren işçilerinin grevde olduğu bir dönemde alt işveren işçilerinin yükleyip boşaltacakları mal olmadığı için de bu kez alt işveren işçileri fiilen iş yapamaz hale gelecektir.

Dolayısıyla 2. madde “ alt işverenin taraf olduğu TİS “ ibaresi konularak , alt işveren işçilerinin ayrı bir sendikada örgütlenebileceklerini sorumluluğu düzenleyen bir hükümde kabul etmek, sonuçlarını sadece bu anlamda doğurmayacak toplu iş hukukunu da etkileyecek , ayrı bir sendika , ayrı bir TİS ‘in kabul edilmesi yasal dayanağa kavuşacaktır. Bu ise alt işveren işçilerinin örgütlenmesini tümüyle çıkmaza itecektir.

5-Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa

4857 Sayılı yasa  alt işvereni açıkça tanımladıktan sonra asıl işin bir bölümünde alt işveren çalıştırılmasının koşullarını belirlemiş, belli durumların muvazaa sayılacağın açıkça hükme bağlamıştır.

• Sayılı Yasanın 6. fıkrasına göre “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler

Yasadaki açık hüküm karşısında ;

• Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi
• Daha önce o işyerinde çalışan kişiyle alt işveren ilişkisinin kuruması durumları muvazaa olarak nitelendirilecektir.

Ancak yasanın getirmiş olduğu bu düzenlemeden hareketle yasada belirtilen bu iki durumun dışında muvazaanın oluşmayacağını kabul etmek de olanaklı değildir. Bir başka anlatımla , Genel hükümlere göre yardımcı işlerde, koşulları varsa asıl işlerde at işveren çalıştırılmasının amacı , işçinin haklarının kısıtlanması amacına dayanılıyor, bu amaç da en azından Yargıtay kararlarındaki esaslar doğrultusunda kanıtlanabiliyorsa, yine muvazaa aracılığı ile alt işveren ilişkisi kabul edilmeyerek işçi asıl işverenin işçisi olarak kabul edilebilecektir.

İşçinin alt işveren ilişkisi kurularak kısıtlanamayacak hakları kavramından, işçinin bireysel iş hukukundan kaynaklanan haklarının yanında kolektif iş hukukundan kaynaklanan hakları da anlamak gerekmektedir. Örneğin bir işyerinde hiç sendikal faaliyet olmamasına karşın işyeri fesih güvencesinin kapsamına çıkartılıp işçini iş güvencesinden yararlanma hakkını ortadan kaldırmak , ya da , işyerinde işyeri hekimi çalıştırma zorunluluğundan kurtulabilmek için bireysel iş yasasından kaynaklanan haklarının sınırlandırılması amacıyla işyerinin alt işverenlere bölünmesi , “ işçinin kısıtlanmaması gereken hakları “ kavramına girdiği gibi bir işyerinde 5-10 alt işveren yaratacak sendikanın örgütlenmesinin olanaksızlaştırılması da , işçinin kolektif haklarının kısıtlanması anlamına geldiği için “ işçinin hakları “ kavramı içerisinde değerlendirilecektir.

Yargıtay 9.HD’nin 07.10.2003 tarihli kararına konu olan olay bu durumun somut örneğidir. Olayda işveren işyerindeki her makineyi ayrı bir alt işverene vermiş , her işverenin iş kolunda farklı olduğunu ileri sürmüştür. Yerel Mahkeme “ Asıl işveren M AŞ ile işverenler Ü AŞ , T AŞ, B A.Ş ‘nin birlikte faaliyet gösterdiği M AŞ ‘nin Tekirdağ / Muratlı ‘da kurulu fabrika işyerinde yapılan işlerin , işkolu tespiti açısından tek tek ele alınmaması gerektiği söz konusu işyerinde yapılmakta olan işlerin 2821 Sayılı SK Sendikalar Kanununun 60. maddesine göre çıkarılan işkolları tüzüğünün 2. maddesine göre düzenlenen işkolları listesinin 9. sırasında yer alan “ Kağıt “ işkoluna girdiğinin kabulü ile idarece yapılan tespitin doğru olduğu”na karar vermiş,Yargıtay 9.H.de kararı  onamıştır.[25]

E- SONUÇ

Son yıllarda sıkça söylendiği gibi alt işveren uygulamasını işletmenin rekabet gücünün artırılması penceresinden bakarak değerlendirip, bu uygulamanın sosyal maliyetleri görmezlikten gelinerek sistem savunulabilir. Soruna sadece kar marjını yükseltmek, rekabet gücünü artırmak açısından bakan işverenler açısından alt işveren uygulaması küresel rekabetin dayattığı kaçınılmaz bir zorunluluktur.

Ne var ki sosyal sonuçlara dikkat etmeyen hiçbir sistemin istikrar kazanamayacağı, hatta elde edilen karın, rekabet üstünlüğünün tüm yararlarının ortadan kaldıracak sosyal maliyetlerin ortaya çıkacağı da, tarihsel bir gerçekliktir. Nitekim sanayi devrimi sonrası bu süreci yaşayan Batı Avrupa’da geliştirilen sosyal güvenlik sistemiyle bir denge sağlanmaya çalışılmıştır. Üretim süreci sosyal güvenlikle tamamlanmış, Sosyal Güvenlik ise “ dört aşamadan oluşan bir sosyal mantık sürecine oturtulmuştur. İlk aşamada; insanların eğitilerek vasıf sahibi yapılması, ikincisi; bu insanların işgücü haline gelmesi, üçüncüsü; bir gelir sahibi olunmasının sağlanması, dördüncüsü; ise topluma katılımın güvence altına alınmasıdır.”[26]

Ülkemizde uygulandığı biçimiyle alt işveren uygulaması çağdaş bir köleliğe dönüşmüştür. Yarattığı sosyal sorunların büyüklüğü ile geleceğe taşınmaya adaydır. Bugün alt işveren işçisi aile dayanışması, kent rantından aldığı pay, örgütsüzlüğün vermiş olduğu ürkeklik ile kaderine razı görünmektedir. Ancak son yıllarda hızla çözülüp, azalan geleneksel dayanışma payandaları,  sendikaların yerine aday olan belli silahlı alt işverenlerin yaratacağı sorunlar alt işveren sisteminin bağrında filizlenen açmazlarıdır. Yemek ihaleleri için, nakliye işleri için sıkılan kurşunlar gazete haberlerinde yer almaya başlamıştır. Alt işveren uygulamasıyla toplumu örgütsüzlüğe iten, sendikasızlaştırmayı bir kazanç olarak görenlerin, sendika yerine mafyayla çalışmak zorunda kalacakları günler oldukça yakın bir gelecektir.

Elbette ki işverenler özel uzmanlık gerektiren konularda rekabet gücünü artırmanın yollarını arayacaktır. Ancak bu yolun kalıcı olmasının teknolojiyi yenilemekten, sosyal adaletten, örgütlü toplumdan geçtiği de bir an için dahi unutulmamalıdır.

Alt işveren uygulamalarının bu denli yaygınlaşmasının nedenlerinden birisini de Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1987 tarihinde işyeri kavramı ve Yararlanma ilkesinden hareketle vermiş olduğu kararından dönülmüş olması oluşturmaktadır. Üstelik alt işverenin asıl işyerinden bağımsız bir işyerinin bulunmadığını destekleyen 1475 sayılı yasa da ki işyeri işin yapıldığı yerdir tanımı, 2821 sayılı yasanın 60. maddesinin asıl işe yardımcı işlerinde asıl işkolundan sayılması gerektiği, bir işyerinde birden fazla toplu iş sözleşmenin yapılamayacağına ilişkin hükümler bu  yaklaşımın oldukça güçlü hukuki dayanaklarını oluştururken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararından dönülmüş olması ülkemizde kolektif hakların sınırlandırılmasında alt işveren uygulamasının oynadığı rol düşünüldüğünde üzücü olmuştur.[27]

Yeni yasal düzenlemenin de aynı kaderi paylaşmaması için,Alt işveren uygulamasının yarattığı sorunları çözmek için var edildiği yasalaşma sürecinin her aşamasında adeta ilan edilen bir yasal düzenlemenin, bu amacı gerçekleştirebilecek şekilde yorumlanıp uygulatılmaya çalışılması, madde metni ne denli iyi kaleme alınmamış olursa olsun iş hukukçularının görevidir.

 

                                                                                                   Av. Murat ÖZVERİ

KAYNAKÇA

  

• Berghman J, “ Avrupa Birliğinde Sosyal Güvenlik” , Avrupa’da Sosyal Koruma, ETUC, ETUI, Konferansı, Brüksel, 1996, Türk Harb-İş Sendikası Yayını
• Canbolat, Talat. “ Alt İşveren Kavramı ve Uygulama Sorunları “ TÜHİS İŞ Hukuku ve İktisat Dergisi Cilt: 14
• Çelik, Nuri. “ Türk İş Hukukunda Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinden Doğan Bazı Uygulama Sorunları”, Münir Ekonomi 60. Yaşgünü Armağanı, Ankara 1993
• Çelik, Nuri. İş Hukuku Dersleri, 15. baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2000
• Erdut, Tijen. Yeni Teknolojilerin İş İlişkileri Üzerindeki Etkisi, TÜHİS Yayını, İzmir 1998
• Kocaeli 1 İş Mahkemesi 2003 /619 E, 2003/629 K. Sayılı ilamı K16
• Kristal İş Dergisi Paşabahçe Eskişehir Özel Sayısı Kasım, 2003, Mert Matbaacılık
• Soru ve Cevaplarla Paşabahçe Eskişehir Gerçekleri İSTANBUL Aralık 2003 Kristal – İş Yayını
• Muratlı Asliye Hukuk İş Mahk. E, 2001/54, K, 2003/95, 04.04.2003 T., Y.9.H.D, 2003 /17157 E, 2003/16401K,07.10.2003 T
• Özveri, Murat..“ Çalışma Yaşamında Yeni Boyutlarıyla Taşeronlaştırma” Otomotiv ve an Sanayii Sempozyumu , Bildiriler Kitabı , TMMOB Yayını , Yayın No E/2001/276 , 26-27 Ekim 2001,Hotel Almira – Bursa
• Soru ve Cevaplarla Paşabahçe Eskişehir Gerçekleri İSTANBUL Aralık 2003 Kristal – İş Yayını
• Şahlanan, Fevzi.4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferans Notları, Türk İş, yayını, 2003
• Şen, Sabahattin. “Alt İşverenlik, Tanımlar ve Gerçekler “ Sendikal Notlar, sayı.9, Haziran 2001, Petrol-İş Sendikası Dergisi
• Şen, Sabahattin. Taşeronluk ( At İşverenlik ) ve Endüstriyel İlişkilere Etkileri , Selüloz-İş Yay Şen, Sabahattin.. “ Yeni İş Yasasında Alt İşverenlik “ , Sendikal Notlar , Ağustos 2003 , Petrol – İş Yayını ını , İstanbul 2002
• TİSK “Çalışma Hayatında Esneklik”, Kasım 1999
• TBMM Tutanak Dergisi,Cilt 15
• TUBA Bimed

 

 

 

[1]  Bu makalede Alt işveren uygulamasının tarihsel gelişimi ve ortaya çıkarttığı sosyal sonuçları irdeleyen bölümler daha önce VII.Otomotiv ve Yan Sanayi Sempozyumuna sunmuş olduğum “Çalışma Yaşamında Yeni Boyutları ile Taşeronlaştırma” başlıklı  bildiriden derlenmiştir.

[2] Şen Sabahattin, “ Alt işverenlik, Tanımlar ve Gerçekler”, Sendikal Notlar Sayı:9, Haziran 2001, Petrol-İş Sendikası Dergisi

[3] Şen Sabahattin,  Taşeronluk, ( Alt İşverenlik) ve Endüstriyel İlişkilere Etkileri,Selüloz İŞ Sendikası Yayınları, İstanbul, 2002, s.12

[4] Şen Sabahattin, a.g.e., s 25-33

[5] Şen Sabahattin, a.g.e. , s 79

[6] TİSK, Çalışma Hayatında Esneklik, Kasım 1999, s.16

 

[7] YHGK, K.1995 / 787, E. 1995 / 1157, 27.12.1995. T.

[8] Erdut Tijen, Yeni Teknolojilerin İş İlişkileri Üzerindeki Etkisi, TÜHİS Yayını, İzmir 1998 s. 100

[9] Erdut Tijen, a.g.e. s.100

[10] bkz. Çelik Nuri “ Türk İş Hukukunda Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinden Doğan Bazı Uygulama Sorunları”, Münir Ekonomi 60. Yaşgünü Armağanı, Ankara 1993, s. 163-178, Şen Sabahattin, a.g.e. , Canbolat Talat , “ Alt İşveren Kavramı ve Uygulama Sorunları “ TÜHİS İŞ Hukuku ve İktisat Dergisi Cilt: 14 Sayı  2-3, Mayıs – Ağustos 1997, s.14

[11] Şen Sabahattin, a.g.e s70.

[12] Canbolat Talat a.g.m s.28

[13] Çelik Nuri, İş Hukuku Dersleri, 15. baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2000, s. 47

[14] Y.9.HD. 16.10.1995 T. , 1995/31 656 K, E , 1995/10874 TUBA Bimed

[15] YHG, 10.06.1999 T, 1999/449 K, 1998/9-389 E TUBA Bimed

[16] Y.9.HD. 21.05.2002 T. , 2002/8667 K, E , 2002/4435 TUBA Bimed

[17] Şahlanan Fevzi,4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferans Notları, Türk İş, yayını, 2003, s.71

[18] Şahlanan, a.g.m, s.71

[19] Şen SAbahattin, “ Yeni İş Yasasında Alt İşverenlik “ , Sendikal Notlar , Ağustos 2003 , Petrol – İş Yayını , s. 87

[20] Şen Sabahattin, a.g. m. s.87,88

[21] Şahlanan  a.g.m,s.71 Şen, a.g.m. s.89

[22] TBMM Tutanak Dergisi,Cilt 15, s.48K15

[23]Kocaeli 1 İş Mahkemesi 2003 /619 E, 2003/629 K. Sayılı ilamı

[24] Kristal İş Dergisi Paşabahçe Eskişehir Özel Sayısı Kasım, 2003, Mert Matbaacılık , İstanbul, Soru ve Cevaplarla Paşabahçe Eskişehir gerçekleri İSTANBUL Aralık 2003 Kristal – İş Yayını

[25] Muratlı Asliye Hukuk İş Mahk. E, 2001/54, K, 2003/95, 04.04.2003 T., Y.9.H.D, 2003 /17157 E, 2003/16401K,07.10.2003 T

[26]  Berghman J, “ Avrupa Birliğinde Sosyal Güvenlik” , Avrupa’da Sosyal Koruma, ETUC, ETUI, Konferansı, Brüksel, 1996, Türk Harb-İş Sendikası Yayını, s.408

[27]  aynı görüşte,Sabahattin şen, a.g.m, s.96