GİRİŞ
3008 Sayılı İş Yasamızın yürürlüğe girdiği 1936 yılında Hukuk sistemimize giren kıdem tazminatının hukuki niteliği, ödeme koşulları, ekonomik sosyal işlevleri hem yargı kararlarınca, hem de doktrince sürekli olarak tartışılmış, içtihatı birleştirme kararlarına, yasa değişikliklerine konu olmuştur.
Günümüzde de çalışma yaşamındaki önemini koruyan, değişik yargı kararlarına konu olan kıdem tazminatının geçirdiği serüven bu çalışmanın sınırları içerisinde özetlenmeye çalışılacak, yargı kararlarından örnekler verilerek bu konudaki gelişmelere ana hatlarıyla değinilecektir.
I-GENEL OLARAK KIDEM TAZMİNATI :
1-) Kavram:
Bugün yürürlükte bulunan 1475 Sayılı Yasanın 14.maddesinden hareketle kıdem tazminatını yasada belirtilen asgari bir süre çalışan işçinin, yine yasada belirtilen nedenlerden birisiyle hizmet akdinin sona ermesi halinde, işveren tarafından işçiye ya da mirasçılarına yasadaki tavan sınırını aşmayacak şekilde ödenen, tavan sınırının aşılması halinde cezayi yaptırımı bulunan, geç ödemenin yasayla özel faiz koşullarına bağladığı nevi şahsına mahsus bir ödeme olarak tanımlayabiliriz.[1]
2-) Kıdem Tazminatının Tarihsel Gelişimi:
Hukukumuza 1936 yılında 3008 sayılı iş yasasıyla giren kıdem tazminatı, 3008 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği günden bugüne kadar gerek yargı kararlarıyla gerekse yasa değişiklikleriyle sürekli olarak değişmiş, bir anlamda her değişiklikte yeniden tanımlanmıştır. Kıdem tazminatını ilk olarak düzenleyen 3008 Sayılı Yasanın 13.maddesi ile bugün yürürlükte bulunan 1475 Sayılı İş Yasasının 14.maddesinin, karşılaştırılması ve bu iki yasa arasındaki değişikliklerin incelenmesi halinde görülecektir ki, “ilk çıkış noktasına kadar uzanacak biçimde kıdem tazminatını tanımlamak ve özellikle kıdem tazminatı kavramını belirlemek olanaksızdır. Bu yönden, genel olarak kıdem tazminatı değil, belki de kıdem tazminatının her değişiklikle başka bir görünüme bürünen yasal biçimleri gözönünde tutulmalıdır.”[2]
Bu nedenle de kıdem tazminatının hukuki niteliğini tartışmadan önce kıdem tazminatının geçirdiği yapısal değişikliklerin özetlenmesinde yarar görüyoruz.
- a) 3008 Sayılı İş Yasasındaki Düzenleme.
3008 Sayılı İş Yasasının 13/5.maddesi kıdem tazminatı deyimini kullanmaksızın, kıdem tazminatını “bilumum işçiler hakkındaki fesihlerde,beş seneden fazla olan her tam iş senesi için ayrıca onbeş günlük ücret tutarında tazminat dahi verilir” sözleriyle tanımlamıştır. Maddeye göre kıdem tazminatının ödenebilmesi için hizmet akdi feshedilmiş olan işçinin beş yılını doldurmuş olması gerekiyordu. Sözleşmesi fesh edilmiş olan 5 yıllık işçi ancak beş yıldan sonra ki çalışmalarında doldurduğu her 1 iş yılı için kıdem tazminatı alabilecek, kıdem tazminatı için doldurulması gereken beş yıl ise tazminatın hesabında dikkate alınamayacaktı. 3008 Sayılı Yasanın 13/5.maddesi bu koşulların dışında özel bir fesih nedeni aramamış olmasına karşılık, kıdem tazminatlarının her türlü feshte ödenip ödenmeyeceği konularında doktrinde ve uygulamada farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Sorunu Yargıtay 03.01.1948 T. ve 11/7 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile özel bir fesih nedeni aramadığını, her türlü fesihlerde kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğini “ iş akdi gerek işveren, gerek işçi tarafından fesih edilmiş olsun, işçinin ücreti tam olarak verildikten başka 5 seneden fazla olan her tam iş senesi için 15 günlük ücret tutarından bir tazminatın dahi verilmesi gerektiği bu maddenin sarih hükümleri icabındadır[3]”sözleriyle çözmüştür.
14.12.1949 tarihli bir içtihatı birleştirme kararında ise zorunlu hallerde yani işverenin “iradesi dışında hizmet aktinin son bulması halinde bunun fesih değil, infisah olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre böyle bir durumda kıdem tazminatından işverenin sorumlu tutulamayacağı görüşü benimsenmiştir.”[4]
3008 sayılı yasanın uygulandığı dönemde kıdem tazminatını ilgilendiren bir düzenlemede 1949 yılında yayımlanan 5417 sayılı İhtiyarlık Sigortası Kanununun 40.maddesinde yapılmıştır. Maddeye göre işçiler hizmet akitlerini yaşlılık aylığından yararlanmak için fesh ederlerse İş Kanunundaki kıdem tazminatına ilişkin hükümlerinden yararlanamayacaklardır. Ne var ki bu hükmün ömrü çok kısa olmuş, “1951’de kabul edilen 5752 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.”[5]
3008 sayılı yasada düzenlenen kıdem tazminatı, en önemli ve kapsamlı değişikliğe 25.01.1950 tarihli 5518 sayılı yasayla uğramıştır.
25.01.1950 tarihli 5518 sayılı yasayla madde “iş aktinin işveren tarafından bu madde veya 16’ncı maddenin I ve III numaralı fıkralarına göre ve işçi tarafından ise 15’nci maddenin I ve II numaralı fıkralarına dayanılarak veya askerlik hizmeti dolayısıyla feshedilmesi halinde, üç yıldan fazla çalışmış olmak şartıyla işe başladığından itibaren her bir tam iş yılı için işçiye onbeş günlük ücreti tutarında bir tazminat verilir. Münhasıran ihtiyarlık sigortasından aylık veya toptan ödeme almak gayesiyle iş aktini fesheden işçi, bu fıkrada yazılı bulunan tazminata hak kazanır. Ancak sigortadan aylık veya toptan ödeme almak için akti fesheden işçiye verilecek tazminatın hesabında 1 Nisan 1950 tarihinden evvelki hizmet süreleri nazara alınır. İşçinin bu fıkra hükmünden faydalanabilmesi için 5417 sayılı kanuna göre aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için sigorta idaresine müracaat etmiş olduğunu, bu idareden alacağı bir belge ile tevsik etmesi şarttır.
İşçiler kıdemleri iş aktinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden aktedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya müteaddit işyerlerinde çalıştıkları süreler nazara alınarak hesaplanır.
İşyerinin devir veya intikali yahut diğer bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi halinde, işçinin kıdemi, işyerindeki hizmetleri toplamı üzerinden hesaplanır. Kıdem tazminatı ise, bu intikal devresindeki işverene aittir. İşyeri, intikal ile beraber devam ettiği takdirde (hilafına hüküm olmadıkça) kıdem tazminatı, yeni işverene ait olur. Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla tazminat ödenmez” şeklini almıştır.
25.01.1950 tarihinde yapılan bu değişiklikle kıdem tazminatının ödenmesi belirli fesih halleriyle sınırlandırılmış, 5 yıllık kıdem süresi 3 yıla indirilmiş, kıdem süresinin üç yılı doldurmuş olması koşuluyla işçinin işe girdiği tarihten itibaren kıdem tazminatının hesaplanacağı, süresinin hesabında “iş akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya meteaddit işyerlerinde çalıştıkları sürelerin” dikkate alınacağı, işyerinin devir ve intikali durumunda kıdemin işyerindeki hizmetlerin toplamı üzerinden hesaplanacağı, kıdem tazminatından devir sırasındaki işverenin sorumlu olacağı, devir sonrası işyerinde işçi çalışmaya devam etmişse aksine hüküm bulunmadığı durumlarda yeni işverenin sorumlu olacağı, aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenmeyeceği esasları getirilmiştir.
Ayrıca “5868 Sayılı Kanun’la 3008 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatına ilişkin hükümlerine getirilen yeni değişikliklerle ihtiyarlık sigortasından aylık veya toptan ödeme almak amacı ile iş sözleşmesinin feshedilmiş olması hali, kıdem tazminatından yararlanma sebepleri arasına alınmış; ancak tazminat hesabında 1 Nisan 1950 tarihinden önceki hizmetlerin değerlendirileceğine dair bir sınırlamada getirilmiştir.”[6]
- b) 931 Sayılı Yasa ve Kıdem Tazminatı.
3008 Sayılı İş Yasasını yürürlükten kaldıran 931 sayılı yasa kıdem tazminatını 14.madde ayrı bir madde olarak düzenlemiştir. 931 sayılı yasa 3008 sayılı yasadan farklı olarak, kıdem süresinin hesabında “iş yılı” yerine “takvim yılı” esasını benimsemiş, altı ayı aşan sürelerin yıla tamamlanacağı hükmünü getirmiş ve işçinin ölümü halinde kıdem tazminatının mirasçılarına ödeneceği konusuna açıklık getirmiştir.[7]
- c) 1475 Sayılı İş Yasası ve Kıdem Tazminatı.
931 Sayılı İş Yasası şekil eksiklikleri nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından 12.05.1970 tarihinde iptal edilmiş, iptal kararında kararın geçerlik tarihi 12.11.1970 olarak belirlenerek yasama organına yeni bir yasa çıkartması için 6 aylık süre bırakılmıştır. Ancak bu altı aylık süre içerisinde yeni bir iş yasası yasama organı tarafından çıkartılamamış, 01.09.1971 yılında kabul edilen 1475 sayılı iş yasası yürürlük tarihini 12.11.1970 olarak belirlemiştir.
“Yürürlüğe giren 1475 sayılı İş Kanunu esasen kıdem tazminatı konusunda da aynı esaslarla eski hükmün devamı şeklinde olmasına karşın, başlıca iki noktada yenilik getirmiştir. Bunlardan biri emeklilik sebebi ile kıdem tazminatına hak kazanan işçilerin sadece 1 Nisan 1950’den önceki sürelerinin nazara alınacağına dair hükmünün kaldırılması, ikincisi de 15 günlük sürenin artırılabileceğine ilişkin hükmüdür.
Ancak, İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin bu hükmü 1975 yılına kadar hiç değişikliğe uğramamıştır.”[8]
Halen yürürlükte bulunan 1475 Sayılı İş Yasasındaki kıdem tazminatına ilişkin düzenleme 1927, 2320, 2457,2569 sayılı yasalarla geçirdiği değişiklikler sonrası son şeklini almıştır.
1927 sayılı yasayla yapılan değişikliklerle “malüllük aylığı için fesihlerde de kıdem tazminatı hakkı doğan kıdem süresi üç yıldan bir yıla indirildi. Kıdem tazminatı miktarı 15 günlük ücretten 30 günlük ücrete çıkarıldı. Yıldan artan süreler için orantılı ödeme sistemi getirildi. Kıdem tazminatı hesabında son ücretin esas alınacağı açıkça yer aldı. Ücrete sair menfaatlerin de ekleneceği hükmü getirildi. Hizmetlerin birleştirilmesi olanağı sağlandı. İlk defa üst sınırlaması kondu.Kıdem tazminatı fonu kurulması kararlaştırıldı.”[9]
Kıdem tazminatına getirilen üst sınırın Anayasa Mahkemesinin 25.01.1979 E., 1975/14 K., 1979/6 K. Sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, 2320 sayılı yasayla yeniden üst sınır konulmuştur. Değişikliğe göre kıdem tazminatı üst sınırı asgari ücretin otuz günlük tutarının 7,5 katından fazla olmayacaktı. Ayrıca 2320 sayılı yasa kıdem tazminatı konusunda yasanın çizdiği çerçevenin çıkılması halinde İş Yasasının 98.maddesine eklediği bir hükümle altı aydan iki yıla kadar hapis ve 20 bin liradan, ellibin liraya kadar ağır para cezası esası getirildi.[10]
2320 Sayılı Yasa 12 Eylül 1980 askeri müdahalesi sonrasında 23.10.1980 yılında çıktı. Yasa üst sınır uygulamasının başlangıcını da askeri müdahalenin yapıldığı gün olan 12 Eylül 1980 olarak belirlemiştir. Anayasa Mahkemesinin üst sınırı iptal etmesine karşın, askeri darbeyi yapanların üstelik darbe tarihinden 41 gün sonra, yeniden üst sınır belirlemeleri askeri darbenin işçi haklarına yaklaşımını gösteren somut bir olay olarak tarihe geçmiştir.
1475 Sayılı Yasada 08.05.1981 yılında 2457 Sayılı Yasayla yapılan değişiklikle ise kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlarda çalışan personelin kıdem tazminatı niteliğindeki ödemelerinin de tavan sınıra tabi olacağı, aksine tutumun 98.maddedeki cezayi yaptırımı gerektireceği esası getirilmiş, üst sınırı 12.09.1990 tarihinden itibaren belirleyen 2320 sayılı yasaya açıklık getirilerek, yasanın yayınlandığı 23.10.1980 ile yürürlüğe girdiği 12.09.1980 tarihleri arasında üst sınıra bağlı olmaksızın yapılan ödemelerin geri alınamayacağı ancak üst sınırı aşan kısımların vergilendirilmesi kabul edilmiştir.
Kıdem tazminatı üst sınırına ilişkin ölçü 11.12.1982 tarihinde 2762 sayılı yasayla, “en yüksek devlet memurunun bir hizmet yılı için alacağı emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde yeni bir ilkeye bağlanmıştır.
Son olarak 30.07.1989 tarihinde 2869 Sayılı Yasayla yapılan değişiklikle 1475 Sayılı Yasanın kıdem tazminatına ilişkin 14.maddesi bugünkü halini almıştır.
2869 Sayılı Yasa kıdem tazminatı ödenmesi gereken durumlara kadın işçinin evlilik nedeniyle işten ayrılmasını eklemiş, kıdem tazminatının geç ödenmesi halinde de bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı esasını getirmiştir.[11]
2- Kıdem Tazminatının Hukuki Niteliği.
3008 sayılı yasayla hukukumuza girdiği 1936 yılından günümüze kadar sürekli olarak yapısal değişiklikler geçiren kıdem tazminatının hukuki niteliği konusunda öğretinin kendi içerisinde bir birlik sağlanmadığı gibi Yargıtay öğreti arasındaki görüş farklılıkları giderilmiş değildir.
Kıdem tazminatının ücret ya da tazminat olarak nitelendirilmesi kıdem tazminatının uygulanacak vergi oranlarından zamanaşımı sürelerine, tazminatın ödenebilir olma zamanına kadar bir dizi alanda farklı hukuki sonuçların doğmasına yol açacağı için özellikle önemlidir. Örneğin, kıdem tazminatı ücret olarak nitelendirilmesi durumunda 5 yılık zaman aşımına tabi olacak, gelir vergisine göre vergi oranları belirlenecektir. Kıdem tazminatı ücret olarak nitelendirilince, S.K.346.maddesine göre işverenin aciz haline düşmesi halinde hizmet akti devam ederken, işçi kıdem tazminatına ilişkinde tazminat isteyebilecek bu teminatın verilmemesi halinde iş aktini fesih edebilecetir. Ayrıca ücreti ancak kısmen haczedebileceğinden kıdem tazminatının da ücret olduğunun kabulü halinde aynı şekilde kısmi haczin konusunu oluşturabilecektir.
Uygulamada Yargıtay’ın kıdem tazminatının hukuki niteliğinin tazminat olduğu konusundaki kararlılık kazanan içtihatları kıdem tazminatının hukuki niteliği konusundaki tartışmaları önemli ölçüde durdurmuş olmasına karşın bu konudaki belli başlı görüşleri kısaca özetlemekte yarar görüyoruz.
- a) Kıdem Tazminatının Ücret Olduğunu Savunan Görüşler.
Kıdem tazminatının ücret niteliğinde olduğunu savunanlar, hareket noktası olarak ücretin tanımını almışlardır. Geniş anlamda ücret işçiye bir iş karşılığı ödenen her türlü para ve parayla ölçülebilen değerlerin tamamını kapsadığını, işçiye çalışması karşılığı ödenen paranın adı ne olursa olsun ücret anlamına geldiği ileri sürülmüştür.
“Bu görüş Türk-İş’in 6.Genel Kuruluna sunulan raporda, 931 Sayılı İş Kanunu Tasarısının eleştirisinde, “kıdem tazminatı işçinin yıllarca birikmiş emeğinin karşılığı ve onun ücreti içinde yer alan ücret mahiyetinde bir gelirdir” şeklindeki açık anlatımla ortaya konmuştur.”[12]
Kıdem tazminatının işçiye geciktirilerek ödemesi yapılan bir ücret olduğunu savunanlar ise “bir hizmet karşılığında ödendiğine göre, kıdem tazminatını, işyerinden çıktığı veya çıkartıldığı, hak ediş süresini tamamladığı, kanunun öngördüğü usul ve esaslara göre işçinin hakkettiği bir ödeme olarak tanımlanması halinde, asıl ücreti dışında işçiye geciktirilerek yapılmış bir toplu ödeme olarak tanımlamak gerekmektedir. Bu suretle işverene hizmet arz eden işçi, bunun karşılığı olan ücretinin bir kısmını, periyodik olarak “ücret” namı altında alırken, geriye kalan kısmını da, hakketmesi şartı ile, “kıdem tazminatı” ismi altında geciktirilmiş ve toplu olarak almaktadır. İşçinin hizmetinin karşılığında “ücret” namı altında periyodik olarak aldığı kısım, onun ve ailesinin normal ihtiyaçlarını karşılarken toplu ve geciktirilmiş olarak “kıdem tazminatı” adı altında aldığı kısım, ona hayatın genel riskleri karşısında sağlanan bir teminat olarak verilmektedir. Ayrıca kıdem tazminatı geniş anlamda ücret esasına göre ödendiğinden ve ücrete bağlı olarak arttığından , ücretin işçinin teminatı amacı ile saklı tutulan toplu olarak ödenen bir kısmıdır[13]” görüşünü dile getirmişlerdir.
- b) Kıdem Tazminatı İkramiyedir Görüşü.
Özellikle 3008 sayılı yasa döneminde kıdem tazminatını hak etmek için fesih sınırlamasının bulunmamasından, ancak beş yılı dolduran işçilerin beş yıllık süreden sonra kıdem tazminatını hak ediyor olmalarından hareket edenler, kıdem tazminatını işçinin işverene sadakatle çalışmaları sonunda işyerinden ayrılırken ödüllendirilmeleri amacını taşıyan bir ikramiye olduğu görüşünü savunmuşlardır.[14]
- c) Kıdem Tazminatının İşsizlik Sigortası Olduğu Görüşü.
Özellikle 931 Sayılı İş Yasasının gerekçesinde, kıdem tazminatının ülkemizde işsizlik sigortasının bulunmaması nedeniyle konulduğundan sözedilmesi bazı araştırmacıları kıdem tazminatının işsizlik sigortası yerine oluşturulan bir kurum olduğunu savunmasına yol açmıştır.[15]
- d) Kıdem Tazminatı Tazminattır Görüşü.
Kıdem tazminatının gerçek anlamda bir tazminat niteliğinde bulunduğunu savunanlara göre, çağımızın değişen iş hukuku prensipleri açısından tazminat için mutlaka kusur unsurunun bulunmasına gerek yoktur. İşçinin çalışma süresi boyunca iş gücünde oluşan ve yenilemeyen çalışma yetkisi de kusursuz sorumluluk esaslarına göre tazmini gereken bir hak kaybıdır. İşçinin çalışma ortamında işgücü tekrar yerine konulamayacak şekilde yıpranmaktadır.”İşverenin kusuru olmasa da işçinin çalıştığı işyerinden ayrılırken, yıpranmış olması ve işini kaybetmiş bulunması nedeniyle karşılaştığı zarar nedeniyle ona tazminat ödemesi gerekli olmaktadır. 1475 sayılı yasada “kıdem tazminatı” olarak adlandırılan bu tazminat Yargıtay ve Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği tarafından “işçinin kıdemi fazlalaştıkça miktarı artan bir nevi yıpranma, yılların geçmesiyle vaki olan, bir “ihtiyarlama tazminatı” olarak nitelendirilmektedir.”[16]
- e) Kıdem Tazminatı Kendine Özgür Bir Kurum Olduğu Görüşü.
Doktirinin çoğunluğunca da kabul gören bu görüşe göre kıdem tazminatını tek başına, ücret, ikramiye, tazminat ya da sigorta kavramıyla açıklamak mümkün değildir. Kıdem tazminatı bunların tamamını belirli ölçülerde bünyesinde barındıran kendine özgü (siu generis) bir kurumdur.
II-KIDEM TAZMİNATINI HAK EDİŞ KOŞULLARI :
1-1475 Sayılı Yasa Kapsamında İşçi Olma Koşulu.
Kıdem tazminatını hak edebilmek için gerekli ilk koşul, 1475 sayılı yasanın 14/1.maddesinde “bu kanuna tabi işçilerin hizmet akidlerinin” hükmüyle belirlenmiştir.
Yasaya göre işçi olmak kıdem tazminatı için yetmemekte, 1475 Sayılı Yasa’nın 5.maddesinde, 1475 Sayılı Yasanın kapsamı dışında tutulan “iş” ve “işyerleri” dışında kalan işyerlerinde çalışan bir işçi olunması gerekmektedir.
2-Hizmet Akdinin Yasada Öngörülen Sebeplerden Birisi Nedeniyle Sona Ermiş Olması.
Kıdem tazminatı ancak hizmet akdinin işveren tarafından İş Kanununun 17/II. Bendinde sıralanan nedenlerin dışında bir nedenle, işçi tarafından ise İş Kanunun 16.maddesi veya muvazzaf askerlik hizmeti veya yaşlılık, malüllük, emeklilik aylığı almak yahut toptan ödeme almak, nedenleriyle fesih edilmesi halinde işverence ödenecektir.Ayrıca 2869 Sayılı Yasada yapılan değişiklikle birlikte kadın işçi evlendiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde evlilik nedeniyle akdi kendisi fesh ederse kıdem tazminatı alabilecektir. İşçinin ölümü halinde ise mirasçılarına kıdem tazminatı Yasanın açık hükmü gereği ödenecektir.[17]
3-Bir Yıl Çalışmış Olma Koşulu.
1475 Sayılı Yasanın 14.maddesinde, maddenin eski halindeki gibi süre koşulu açıkça belirtilmemiş olmasına karşın, madde de geçen “her geçen tam yıl için” ibaresinden hareketle Yargıtay ve doktrin kıdem tazminatına hak kazanabilmek için çalışmasının en az bir yılı doldurmuş olmasının gerektiği sonucuna ulaşmışlardır.Bu durumda “bir tam yıldan az çalışan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz ve bu durumdaki işçiye süre ile orantılı kıdem tazminatı da ödenemez. Burada ki, bir yıllık sürenin fiilen çalışılan değil, kanunun gerekçesinde de belirtildiği gibi, işçinin istirahat, izin ve diğerleri gibi hizmet akdinin askıda kaldığı bütün durumları da kapsayacağı açıktır.”[18] Ancak, 2822 Sayılı TSGLK 42/5.maddesindeki grev süresinin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınamayacağını belirten hükmü gereği grev süresince de hizmet akitleri askıda olmasına karşın bu süre kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacaktır.
III-KIDEM TAZMİNATINI HAK EDİŞ KOŞULLARINA İLİŞKİN YARGI KARARLARI
1-İşçi Olma Koşuluna İlişkin Yargı Kararları.
Yargıtay 14.maddede ki bu kanuna tabi ibaresinden hareketle sözleşmeli personel için vermiş olduğu bir kararda “1475 Sayılı İş Kanununun 14.maddesine göre kıdem tazminatı işçilikte geçen hizmet süresi için öngörülmüştür. Sözleşmeli personel hizmet akdiyle çalışan İş Kanununa tabi işçi değildir. Bu nedenle, davacının sözleşmeli personel olarak çalıştığı dönem için kıdem tazminatı istemesi mümkün değildir”[19] sözleriyle kıdem tazminatı için İş Kanununa tabi işçi olunması gerektiğini belirtmiştir.
HGK’lunun 1991 yılının da vermiş olduğu ve doktrin tarafından haklı olarak eleştirilir bir diğer kararında ise “1966 doğumlu olan davacı işyerinde çalışmaya başladığını iddia ettiği 1975 yılında 9 yaşındadır. 1975 yılından 13 yaşını doldurduğu 1979 yılına kadar ki çalışması 1475 Sayılı İş Kanununun kapsamı dışında kaldığı için bu dönemin kıdem tazminatının hesabında gözönünde tutulması mümkün değildir. Bu durumda sadece 1979-1985 yılları arasındaki sürenin dikkate alınılmasıyla yetinilmelidir”[20] demiştir.
Kararı inceleyen Tankut Centel haklı olarak çıraklık sözleşmesi de bulunmayan küçük işçi açısından ulaşılan sonucun 30.09.1958 tarihli içtihatı birleştirme kararında dile getirilen “…İş Kanunlarının ve işçi sigortaları kanunlarının kabulündeki ilk gaye, işçinin menfaatlerini korumak olmasına, belli işte çalışması yaşı veya kadın olması gibi sebeplerle yasak olan kimsenin (velevki hilesiyle durumunu saklayarak) işçi sıfatını kazanmış olması halinde butlan sebebini taraflardan birisi ileri sürünceye kadar işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve selahiyetlerden ve bu arada sigortalı olma hakkından istifade etmesinin İş Kanunu ve işçi sigortaları kanunlarının kabul edilmiş gayesine aykırı olacağına ve iş aktinin hükümsüz olmasını gerektiren bir hukuk kaidesinin aktin hükümsüz sayılmasıyla korunmak istenilen kimsenin aleyhine neticeler verecek şekilde tatbikinin kanunun gayesine uygun olarak tefsiri lazım geldiği yollu hukuk kaidesine aykırı düşeceğine ve 255 sayılı tefsir kararıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi dahi batıl olan iş aktinin muteber bir akit gibi işçi lehine hukuki neticeler doğurması gerekeceğini kabul etmiş olmasına göre”[21] ilkelerine aykırı olduğunu, belirterek eleştirmişdir.
Yargıtay 9.H.D. 23.01.1997 tarihinde vermiş olduğu bir kararda da 3308 sayılı Çıraklık ve Mesleki Eğitimi Kanuna göre çalışan çırağın 18 yaşını doldurmuş olsa da çıraklık sözleşmesi devam ettiği sürece 1475 Sayılı İş Yasasından yararlanamayacağı sonucuna ulaşmıştır.[22]
Yargıtay’ın bu kararı da, uygulamada çıraklık sözleşmesi adı altında çalıştırılan küçük işçi istismarına yol açacağı için oldukça sakıncalıdır. Yargıtay’ın daha önceki kararlarında olduğu gibi sadece çıraklık sözleşmesiyle yetinmeyip, çırak adı altında çalıştırılan çocuğun fiilen yaptığı işin öğrenme amacını aşıp aşmadığına bakarak fiil yapılan işler işçilerin yaptığından farklı değilse, çıraklık sözleşmesi de olsa bu durumu işçilik olarak kabul etmesi, küçük işçi istismarının önlenmesi açısından daha isabetli olanağı kanısındayız.[23]
2-Hizmet Akdinin Yasada Öngörülen Sebeplerden Birisi Nedeniyle Sona Ermiş Olma Koşuluna İlişkin Yargıtay Kararları.
İşveren tarafından iş akdinin 17/II’nin dışında fesih sebepleri İş Kanunun 13.maddesindeki bildirimli fesih 17/I maddesindeki sağlık sebepleri ve 17/III maddesindeki zorlayıcı nedenlerle fesihtir.
- a) İş Akdinin İş Kanunun 13.Maddesine Göre Fesih Edilmesi Halinde Kıdem Tazminatı.
Bilindiği gibi işveren İş Kanununun 13.maddesindeki ihbar önellerine uyarak ya da ihbar önellerine ilişkin ücretleri peşin ödeyerek iş aktini her zaman fesih edebilir.
İşverenin İş Kanunun 13.maddesine dayalı olarak yapmış olduğu fesihlerde Yargıtay ihbar önellerinin bölünemeyeceğine ihbar önelleri verilerek yapılan fesihlerde işçinin yasal haklarının önel süresinin bitimindeki duruma göre hesaplanması gerektiğine dikkat çekmektedir.
Yargıtay HGK’lu 19.02.1982 tarihli eski kararında “ihbar tazminatı peşin verilen işçiye önel dönemindeki sözleşme hakları yansıtılamaz” derken[24] Yargıtay 9.H.D.30.04.1992 daha yeni bir kararında, Toplu İş Sözleşmesinin imzalanmasından birgün önce ihbar tazminatı peşin olarak ödenerek iş akti fesh edilen işçinin fesihten 1 gün sonra imzalanan Toplu İş Sözleşmesine göre kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanması gerektiğine karar vermiştir.
Yargıtay 9.H.D.’sine göre “gerçekten 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 13.maddesinin c bendinin 2’nci fıkrasına göre işveren işçinin ihbar önellerine ait ücretini peşin vermek suretiyle hizmet akdini feshedebilir. Hizmet akdinin feshi bozucu yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa ulaşmakla hukuki sonuçlarını doğurur. Bu bakımdan davacının, hizmet akdinin feshedildiği 15.01.1990 tarihinde fesih gerçekleşmiş olup, kural olarak ihbar öneli gösteremediğine ve olayın az önce anlatılan ceryan şekline göre, davacının fesihten bir gün sonra imzalanan ve yürürlüğe geriye getirilen TİS’den yararlanması gerekir. 13’üncü maddenin son fıkrası da buna yer verir. Böyle olunca yeni TİS’den doğan haklar bakımından fark ihbar ve kıdem tazminatına karar vermek icap eder”[25]
Yargıtay H.G.K.’lu 25.09.1991 tarihli kararında, ihbar önellerinin bölünemeyeceğini; “gerek uygulamada ve gerekse öğretide; 1475 Sayılı İş Kanununun 13.maddesinin (A) bendinde öngörülen önellerin bütünlük arz ettiği bu nedenle de bunların bölünerek uygulanamayacağı görüşü tartışmasız kabul edilmektedir. Gerçekten ihbar önelleri kamu düzeniyle ilgili olup, buyurucu niteliktedir.
Davacı işçinin hizmet sözleşmesinin önel verilerek fesih edileceği bildirildiğine göre; davacının geçen hizmet süresine göre sekiz haftalık yasal ihbar öneli bölünmüş ve giderek kısaltılmış olmaktadır.Sekiz haftalık ihbar önelinin bitim tarihi 23.09.1989’dur. Hizmet sözleşmesinin önel verilerek anılan tarihte sona ereceği içindir ki, davacı işçinin 01.09.1989 tarihi itibariyle gerçekleşen Toplu İş Sözleşmesinin ikinci yıl zamlarından yararlandırılması ve dolayısıyla da ihbar ve kıdem tazminatının bu zamlarla oluşan ücret üzerinden hesaplanması gerekir”[26]sözleriyle dile getirmiştir.
Yargıtay 9.H.D. 05.04.1994 tarihli bir kararında, Toplu İş Sözleşmelerine konulan hükümlerle ihbar tazminatının peşin olarak ödendiği durumlarda da işçilik haklarının önel sonundaki duruma göre hesaplanabileceğini kabul etmiştir. Yargıtay’a göre, “28.12.1992 tarihinde hizmet sözleşmesi feshedilen davacı işçi 27.01.1993 tarihinde imzalanan ve 01.09.1992 31.08.1994 tarihleri arasındaki süreyi kapsayan T.İ.S.’nin ilgili hükümleri uyarınca ücret farkları ile ihbar ve kıdem tazminatı farklarının hüküm altına alınmasını istemiş, mahkemece fark kıdem, ihbar ve yakacakla ilgili haklarının tahsiline karar verildiği halde, fark ücret alacakları reddedilmiştir.
Sözkonusu T.İS.’nin 28-b maddesinde aynen “ihbar tazminatının tamamen peşin ve nakten ödenmesi halinde, işçi mevcut çalışmalarına yasal bildirim süresinin de ilavesi ile ek bir hak kazanabiliyorsa bu haktan faydalanacaktır. Bu hüküm ile işçiye sağlanan ek haklar hizmet aktinin feshedildiği ve işçinin işyeriyle ilgisinin fiilen kesildiği tarihte yürürlükte olan T.İ.S.’i hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir.
Bu hüküm uyarınca 28.12.1992 tarihinde ihbar tazminatı ödenerek feshedilen davacı işçinin yasal bildirim süresi eklendiği takdirde, T.İ.S.’nin imza tarihini de kapsamaktadır. O halde ücret zamlarının da davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği halde, çelişkiye düşülerek yazılı şekilde reddi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.[27]
Fesih tarihini Toplu İş Sözleşmesinin bu hükmüne göre öneller kadar uzatan ve fiili feshinde önel sonunda gerçekleştiğini kabul eden Yargıtay, aynı Toplu İş Sözleşme hükmü ve ilişkin 1997 yılında çıkan bir uyuşmazlıkta yukarıdaki kararından dönerek “davacının sözleşmesi 06.07.1994 tarihinde feshedilmiştir. Fesih tarihinde yürürlükte bulunan ve yukarıda sözü edilen TİS’in 28’nci maddesinin (b) işaretli fıkrasında “ihbar tazminatının tamamen peşin ve nakten ödenmesi halinde işçinin mevcut çalışmalarına yasal bildirim süresinin de ilavesi ile ek bir hak kazanabiliyorsa bu hakdan faydalanacaktır. Bu hüküm ile işçiye sağlanan ek haklar, hizmet akdinin feshedildiği ve işçinin işyeri ile ilişkisinin kesildiği tarihte yürürlükte olan TİS hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir.
Görüldüğü üzere ek haklar fesih tarihinde yürürlükte olan TİS hükümlerine göre hesaplanması gerekeceğinden fesih tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olan, sonraki TİS’de öngörülen ücret zamları, ikramiye ve yakacak gibi iyileştirmelerden davacının yararlanması mümkün değildir”[28] sözleriyle tam aksi bir sonuca ulaşmıştır.
Yargıtay’ın İş Kanunu’nun 13.maddesine göre fesih olarak kabul ettiği bir durumda son yıllarda özellikle ekonomik kriz dönemlerinde sık karşımıza çıkan ücretsiz izin verme halleridir.
Yargıtay’a göre “mevsimlik işçi olmayan işçi için, iş sözleşmelerinin askıya alınması sözkonusu olamayacağından, ücretsiz izin verilme tarihi hizmet sözleşmesinin feshi tarihi olarak kabul edilerek haklara hükmedilmelidir.[29]
Yargıtay 1998 tarihinde de vermiş olduğu bir başka kararda, yukarıdaki görüşünü “bu olgulara göre ücretsiz izne çıkarılmış olması davacının sözleşmesinin feshi olarak nitelendirilmesi gerekir. Mahkemece ücretsiz izne çıkmakla davacının bunu kabul ettiği görüşü benimsenerek ihbar ve kıdem tazminatları reddedilmiş ise de, böyle bir gerekçeye dayanılamaz. Dairemizin öğretide benimsenen uygulamasına göre ücretsiz izne çıkarılmak hizmet sözleşmesinin feshi anlamına gelir. Yeter ki bu konuda taraflar arasında bir anlaşma bulunsun.Bir başka anlatımla davacı işçinin açık bir iradesi olmadan, somut olayda olduğu gibi uzunca bir süre ücretsiz izne çıkarılması işe son verme anlamını taşır”[30] sözleriyle sürdürmüştür.
- b) İş Akdinin İş Kanununun 17/I.maddesi Uyarınca Fesih Edilmesi Halinde Kıdem Tazminatı.
Yargıtay’ın 21.01.1994 tarihinde vermiş olduğu bir karar, hem kıdem süresinin tesbiti hem de İş.Kanununun 17/1.b. fıkrasının uygulanması açısından ilginç bir örnek oluşturmaktadır. Olayda işçi trafik kazası geçirmiş ve kaza nedeniyle rapor almıştır. İşveren ise İş Kanununun 17/1-b maddesine dayanarak ihbar öneline 6 hafta ekledikten sonra iş aktini fesih etmiştir. Yargıtay’a göre “bu durumda davacı İş Kanununun 14/1.maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanmıştır”[31] ve işçinin raporlu olduğu sürenin ihbar öneline 6 hafta eklenmesiyle bulunan süre kıdem den sayılacaktır.
Yargıtay 10.03.1994 tarihinde vermiş olduğu bir kararında da İş.K.17-1 maddesine göre ihbar önellerine eklenen 6 haftanın kıdem süresinden sayılacağını, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan ve bu döneme isabet eden ikramiye açısından da çalışır gibi değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Yargıtay’a göre “1475 Sayılı İş Kanunu’nun 17.maddesinin Sağlık sebepleri ile ilgili 1.bendinin (b) alt bendinin ikinci fıkrasındaki kural uyarınca, hastalıkta geçen sürenin işçinin çalışma süresine göre bildirim öneline altı hafta eklenmesi suretiyle bulunacak sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekir. Somut olayda, davacı işçi için uygulanması gereken bildirim öneli 8 hafta olup, buna ayrıca altı hafta ilave edilmek suretiyle toplam 14 haftalık sürenin kıdem tazminatının hesabında değerlendirilmelidir.
İkramiyeye gelince; işyerinde uygulanmakta olan T.İ.S.’nin 56.maddesinin 2/b fıkrası uyarınca, 1992 yılı Ekim ayında ödenmesi gereken ikramiyeye de davacının hak kazandığının kabulü gerekir. Gerçekten, anılan kurala göre işçinin meslek hastalığı sebebiyle istirahatli olduğu süre, bu ikramiyenin tediyesinde çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.”[32]
c-İşverenin iş akdini İş K. 17/III’deki zorunlu sebeplere dayanarak fesih etmesi.
İş.K. 17/III.maddesi “işyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması” halinde işverene hizmet akdini bildirimsiz fesih yetkisi vermektedir. İşveren zorlayıcı sebep nedeniyle bir haftadan fazla bir süre işe gelemeyen işçiye sadece kıdem tazminatı ödeyerek akdi fesih edecektir. Zorlayıcı sebepler; yangın, deprem, sel gibi doğal afetler, işçinin işyeri dışında bir suç nedeniyle tutuklanması gibi işçinin iradesi dışında gelişen ve işe gelmesini objektif olarak olanaksız kılan nedenlerdir.
Nitekim Y.9.H.D. 14.05.1996 tarihli kararında işçinin işyeri dışında bir suç nedeniyle tutuklanmasını değerlendirirken, oldukça isabetli bir şekilde İ.K. 17/III. bendinin temel esprisini ve genel hukuk ilkelerini ortaya koymuştur.
Yargıtay’a göre, “burada tartışılması gereken işyeri dışında işlenen bir suçtan tutukluluğun işe devamsızlık için haklı bir neden sayılıp sayılmayacağı böyle bir devamsızlığın işverene 14/b sayılı yasanın 17/2-f maddesi gereğince hizmet aktini haklı fesih etme yetkisi verip vermeyeceğidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki devamsızlığın iradi olması, başka bir anlatımla davacının isteyerek işyerine devam etmemesi gerekir. Tutuklanan davacı iradi olarak değil, cezaevinde bulunduğu için iradesi dışı işe devam edememiştir. Tutuklanmasına ve neden olan suçu kendi suç olsada, davacının suç işleme kastı ise devamsızlığı iradı kılmaz. Davacının suç işleme kastı ceza hukuku yönünden cezalandırılmaktadır. Tutuklanmaya neden olan suçun işyeri ve işverenle hiçbir ilişkisi mevcut olmadığından bu suç nedeniyle tutuklanmadan işverenin işyerinde çalışan işçinin kıdem tazminatını ödemekten kurtularak yararlanmasını, işçinin ise kıdem tazminatından mahrum kalarak hapis cezası dışında ikinci kez cezalandırılmasını iş hukukunun işçiyi koruyan ilkeleri ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi işçiyi sosyal güvenliğinden de yoksun bırakılması benimsenemez. Tutuklamaya neden olan fiilin ağırlığının toplumu, tarafları ve hatta yargılamaya katılanları rahatsız etmediği kabul edilemez. Ancak dava konusunun temel hukuk kuralları ile çözümlenmesi zorunluluğu vardır. Bunun sonucu davacının devamsızlığının haklı bir nedene dayandığı kabul edilmelidir. Olayımızda 1475 Sayılı Yasanın 17/II. Bendine uygun işyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin varlığı, işverenin akti feshinin bu madde bendine uygun düştüğü benimsenerek davacının bilirkişice hesaplanan kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulamasıda bu doğrultudadır. Mahkemece aksi düşünce ile kıdem tazminatı isteğinin reddi doğru bulunmadığından karar bozulmalıdır.”[33]
Yargıtay’ın yukarıdaki karardaki “tutuklanmaya neden olan fiilin ağırlının toplumu, tarafları ve hatta yargılamaya katılanları rahatsız etmediği kabul edilemez. Ancak dava konusunun temel hukuk kurallarıyla çözümlenmesi zorunluluğu vardır” saptaması yargının soğukkanlılıkla, toplumsal baskı ve etkilerden, kişisel inançlardan arınarak olaya sadece “ temel hukuk kurallarından yaklaşması açısından yaşamsal önemdedir. Yargıtay bu konudaki ilkesel tutumunu iki olayın dışında sürdürmüş, 17.12.1997 tarihli bir kararında, uyuşturucu bulundurmaktan mahkum olan işçinin kıdem tazminatı hakkını değerlendirirken, işçinin mahkumiyetine neden olan uyuşturucuyu bulunduğu Çay ocağının işyeri dışında olup olmadığının araştırılması gerektiğinin altını ısrarla çizmiştir.[34]
Ne varki, Yargıtay ilkesel tutumunu belirlemiş olduğu yukarıda geniş özetini vermiş olduğumuz 14.05.1996 tarihli kararında dört ay sonra 16.09.1996 tarihinde vermiş olduğu kararda 14.05.1996 tarihli kararındaki “suçun ağırlığının tarafları, toplumu, yargılamaya katılanları rahatız etse dahi kararın temel hukuk kurallarına göre verilmesi gerekir vurgusundan ayrılarak”, yasadışı PKK eylemlerine katılan bir kişinin Devlet ya da Kamuya ait işyerlerinde çalıştırılması düşünülemez. Bu husus 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 17/II. ve III. maddesi gereğidir. Gerçekten böyle bir eyleme katıldığı mahkeme kararı ile kesin bir şekilde anlaşıldığı takdirde ihbar ve kıdem tazminatlarının reddine karar verilmesi gerekir” demiştir.[35]
Yargıtay’ın bu konuda ilkesel tutumundan ayrıldığı bir diğer kararı ise 28.05.1998 tarihlidir.
Yargıtay’a göre, “davacının iş akdinin feshine neden olan eylemi sebebiyle Devlet Güvenlik Mahkemesinde yasa dışı örgüt üyesi olmak suçundan ceza davası açıldığı anlaşıldığından, bu dava bitiminin belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle isteğin hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[36]
Yargıtay’ın bu kararına karşı oy yazısı yazan iki üye ise, “ davacının tutuklanmasına konu eylem sol örgüt üyesi olarak devletin şahsiyetine karşı cürüm oluştursa da bir kamu kuruluşu olan Belediyede çalışan işçinin zorlayıcı sebeplerle işe devam etmemiş olması kıdem tazminatı istemesine engel teşkil etmeyeceğinden ceza davası sonucunun beklenmesine gerek olmaksızın talebin kabulü usul ve yasaya uygun bulunduğundan kararın onanması görüşüyle çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz” demişlerdir. Bizce de karara katılmayan üyelerin gerekçeleri, Yargıtay’ın yukarıda belirtmiş olduğumuz 14.05.1996 tarihli kararda açıklanan ilkesel tutumla daha uyumlu ve tutarlıdır.
d-İşçinin İş Kanununun 16’ncı maddesine göre iş aktini fesih etmesi durumunda kıdem tazminatı.
Yargıtay İş Kanununun 16/1 maddesindekiişçinin sağlığının bozulması nedeniyle iş aktini fesih edebilmesi için “hizmet akdinin konusu olan işin yapılması bilinmeyen ve işin mahiyetinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması gerektiğini belirterek, yoğun çalışma nedeniyle sağlığı bozulan işçinin bu durumunun İş.K. 16/1 kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır.[37]
Yargıtay değişik tarihlerde vermiş olduğu kararlarında, işçinin işini yaparken yapmış olduğu hata nedeniyle işverence kabaca ihtar verilmesi üzerine işini terk etmesini,[38]
Kendisine verilen ikinci işin süresini öğrenmek için yazdığı dilekçeye yanıt alamayan işçinin iş aktini fesih etmesini,[39]
İşe geç geldiği için işveren vekilince hakarete uğrayan işçinin iş akdini fesih etmesini, [40]
Gece vardiyasındaki işçilere verilen üç saatlik ara dinlenmesinin işverence 1 saate indirilmesini [41]
Süreklilik gösteren sosyal haklardan işçinin yoksun bırakılmasını,[42]
İşçinin çalışmalarının sigortaya bildirilmemesi üzerine işyerini terk etmesini,[43]
İşçinin iş akdini İş. K. 16.maddesine göre haklı nedenlerle bildirimsiz feshini gerektiren durumlar olarak değerlendirmiştir.
Buna karşılık Yargıtay;
Başta bir işyerinde çalışan kadın işçinin kocasının yurtdışına atanması nedeniyle iş akdini fesih etmesini,[44]
İşverenin işçiyi çalıştığı kattan bir başka katta iş koşullarını ve işçinin konumunu esaslı bir şekilde değiştirmeden nakletmesini[45]
İşverenin daha önce bir zam yapma taahhüdü yokken işçinin zam istemini kabul etmemesi üzerine işçinin iş aktinin feshini,[46]
İşçiye İş K.’nun 16.maddesine göre iş aktini haklı nedenlerle fesih yetkisi vermeyeceği durumlardan saymıştır.
- e) Kadın İşçinin İş Aktini Evlilik Nedeniyle Fesih Etmesi.
Yargıtay kadın işçinin evlilik nedeniyle iş akdini fesh etmesi halinde kıdem tazminatı alabilmesi için bu hakkını iyiniyet kuralları çerçevesinde kullanması gerektiğine dikkat çekerek, boşanmadan çok kısa bir süre sonra aynı şahısla evlenip, evlilik nedeniyle iş aktini fesih eden kadın işçinin bu tutumu hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir.
Yargıtay’a göre; “İş Kanununun 14.maddesi hükmüne göre kadın işçinin hizmet akdinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi arzusu ile sona erdirmesi halinde kıdem tazminatı ödenir. Ancak işçinin bu hakkını iyiniyet kurallarına uygun bir şekilde kullanmış olması gerekir. Kötüniyetli hallerde bu haktan yararlanması mümkün olamaz.”[47]
Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen bu somut olayda aynı işyerinden 60 kadar kadın işçinin aynı yolu izlediği, 16 dosyanın Yargıtay’a gelmiş olduğu görülmektedir. Bu nedenle de kararda da belirtilmiş olduğu gibi somut olayda açık bir kanuna karşı hile hakkın kötüye kullanılması durumu vardır.
Nitekim Yargıtay H.G.K.’lu her somut olayın özelliğine göre bir değerlendirilme yapılması gerektiğini belirttiği 27.04.1988 tarihli kararında da,”1475 sayılı İş Kanunu’nun değişik 14.maddesinin ikinci fıkrası hükmünce hizmet akitlerinin “kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi” halinde kıdem tazminatına hak kazanılacaktır. Bu değişik hüküm kuşkusuz aile birliğini koruma amacıyla getirilmiş olup çalışma hayatını evlilikle birlikte gereği gibi yürütemeyeceği düşüncesinde olan kadına yasa ile tanınmış bir olanaktır. Bir işyerinde çalışmakta iken evlenen bir kadın Yasanın tanıdığı olanaktan yararlanarak kıdem tazminatını almak suretiyle ayrılmışsa daha sonraki dönemlerde çalışma hakkını kaybettiğinden söz edilemez; diğer taraftan önceki işinden ayrılan kadın ayrılmasını hemen takiben çalışma hayatı ile evliliği öncekine göre daha kolaylıkla yürütebileceği yeni bir iş bularak çalışmasını da sürdürebilir. Bu kuşkusuz subjektif bir değerlendirmedir. Olayda hakkın kötüye kullanılması sözkonusu olmadığından direnme uygun bulunmakla onanması gerekir”[48] demiştir.
3-Kıdem Süresi ile İlgili Yargı Kararları.
Kıdem süresinin hesabında işin fasılalarla veya kesintisiz sürmüş olmasına bakılmaksızın bir işyerinde veya aynı işverenin değişik işyerlerinde geçen çalışma sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenecektir. Kural olarak fasılalarla devam eden çalışmada, ara verilirken işçiye kıdem tazminatı ödenmişse, işçi bu kıdem tazminatını iade de etmiş olsa da, aynı dönem için birden fazla kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden önceki çalışmalar dikkate alınmayacaktır.[49]
Ne var ki, uygulamada “kıdem sıfırlaması” denilen ve aslında işçi kesintisiz bir şekilde çalışmasını sürdürürken kağıt üzerinde işe girdi-çıktı yapılarak, işçinin kıdem süresinin dolayısıyla da tazminatının düşürülmesi sık karşılaşılan bir durumdur.
Yargıtay’da 26.12.1995 tarihinde vermiş olduğu bir kararında.”…31.12.1992 tarihinde sanki iş akti son bulmuş gibi, kendisine kıdem tazminatı adı altında 31.644.100.-TL. tutarında ödeme yapıldığı, davacının görünüşte fesih niteliğindeki bu işlemin hemen ertesi günü 01.01.1993 tarihinde çalışmasına devam ettiği, bir kısım işçilik haklarının ödenmemesi nedeniyle 21.02.1994 tarihinde kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde, iş aktini sona erdirdiği bu gelişmelerden 1992 tarihindeki fesih olarak adlandırılan işlemin fesihle bir ilgisinin bulunmadığı sadece kayıt ve belgelerde girdi ve çıktı şeklinde gösterilmekle yetinildiği görülmektedir. Hal böyle olunca son fesihten dolayı tüm süre için son ücret üzerinden kıdem tazminatı şeklinde değerlendirilerek, bu miktar için geçmiş günler faizine hükmedilmesi bir çelişki oluşturmaktadır. Gerçekten, kıdem tazminatından önceki ödemenin avans olarak nitelendirilip bir kez mahsubu yapıldıktan sonra, bu miktar için ayrıca kıdem tazminatı faizine karar verilmesi önce varılan sonuçla bağdaşmaz. Bu durumda önceki ödeme için faiz isteminin reddine karar verilmelidir” görüşüne yer verilmiştir.”[50]
Yargıtay 24.12.1997 tarihinde vermiş olduğu bir kararında da “kıdem ödemesine ilişkin zamanaşımı süresi dolmadan aynı işyerinde yeniden çalışmaya başlayan işçinin hizmet akdi kıdem ödemesine hak kazanacak biçimde sona erdiğinde hizmet süreleri birleştirilerek “ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.”[51]
Uygulamada son günlerde sık sık karşımıza çıkan bir başka konuda hizmet birleştirilmesi sorunudur.
Kamu işyerlerinde işverenlerin hizmet birleştirmesi yapmamak için işçileri ya ihbar tazminatı ya da hizmet birleştirmesi seçeneğinden birisini seçmeye zorlamaktadırlar.
İhbar tazminatı peşin olarak fesih edilen işçi fesihten hemen sonra emeklide olsa hizmet birleştirilmesinden yararlanamama durumuyla karşı karşıya kalmaktadır.
Yargıtay bu somut durumdan hareketle 19.10.1992 tarihinde vermiş olduğu kararında, “her ne kadar davacı işçinin hizmet sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle 1475 sayılı İş Yasası’nın 13.maddesine göre feshedilmiş ise de dosya içeriğinden fesih tarihinde davacının emekliliğe hak kazandığı ve feshi müteakip emekli olduğu ve Kanun’un 14.maddesi 4.fıkrası koşullarının gerçekleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda askerlikte geçen borçlanılan sürenin de diğer hizmetleri ile birleştirilerek ödenen kıdem tazminatının mahsup edilmek suretiyle fark kıdem tazminatına karar verilmesi gerekir. Somut olayda hizmet aktinin işverence emeklilik nedeniyle feshedildiğinin kabulü gerekir. Dairemizin içtihatları da bu yöndedir” [52] sonucuna ulaşmıştır.Ancak ancak Yargıtay bu konudaki görüşünü sürdürmemiş bu tarihten sonra ki vermiş olduğu kararlarında görüş değiştirmiştir.
Yargıtay’ın 08.03.1994 tarihinde vermiş olduğu ve iş aktinin işverence İş K.’nun 13.maddesine göre feshinden sonra emeklilikte borçlanılan askerlik hizmeti kıdem ödencesinde dikkate alınamaz”[53] sonucuna ulaştığı yazılan karşı oy yazısında Yargıtay2ın görüş değişikliği bizce de hukuken tutarlı olan gerekçelerle eleştirilmiştir.
Karşı oy yazısına göre “Mahkemenin kararı 1475 Sayılı Yasanın 14/4.maddesi ile 1992 yılında alınan örneğin 19.10.1992 gün 92/9012 Esas, 92/11484 Karar sayılı karar dairemiz kararlarına uygundur. Bu nedenle Mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.
Yukarıda açıklanan daire kararından açıklanan görüşün oluşmasına neden 1991 yılında yayınlanan Başbakanlık genelgesi sonucu kamu işyerlerinde meydana gelen gelişmelerdir. Zira bu genelge ile işçi tasfiyesi sağlayabilmek için emekliliği gelen işçilerin hizmet akitlerinin sona erdirilmesi istenmiş, bunun üzerine kamu işyerlerinde bu durumdaki işçilerden emekli olmaları yani hizmet aktinin bizzat işçiler tarafından sona erdirilmesi talep edilmiş, bu yola giden işçilere hizmet birleştirilmesi yapılarak kıdem tazminatı ödenmiş, ihbar tazminatı ise ödenmemiştir. İşverenin bu teklifini kabul etmeyen ve davacı gibi davranan işçilerin hizmet akitleri ise işveren tarafından İş Yasası’nın 13.maddesi gereğince sona erdirilmiş ihbar ve kıdem tazminatı ödenmiş ancak kıdem süresi ve tazminatı hesaplanırken hizmet birleştirilmesi yapılmamıştır.
İşverenin bu farklı uygulaması bizzat emekli olmayı kabul etmeyen işçileri (işverenlerin re’sen emekli etme hakkı bulunmadığından) cezalandırma amacını güden kötüniyetli bir davranış olup, yasa tarafından himaye edilmesi mümkün değildir.
İş Yasa’sının 14/4.maddesinin bu gelişmeler sonucu işçi lehine yorumuna engel bir durum olmadığı için dairemizin 1992 yılında oluşan görüşünün sürdürülmesinin, iş hukuku ilkelerine uygun olacağını düşünmekteyim.
Zira İş Yasa’sının 14/4.maddesinde; çoğunluğun kabul ettiği gibi madde de belirtilen nedenlerle hizmet aktinin işçi tarafından sona erdirilmesinden bahsedilmemiş, anılan madde de “… yaşlılık veya malullük aylığına … HAK KAZANAN” ifadesi kullanılmıştır. Davacının hizmet akdi sona erdirildiği tarihte yaşlılık aylığına hak kazandığı ve hemen kuruma başvurarak emekli aylığını bağlattığı anlaşıldığına göre davacının kamu kuruluşlarında geçen hizmetlerinin birleştirilerek kendisine kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Mahkemenin bu yöndeki kararı yasal olup, onanmalıdır.[54]Yargıtay 1994 yılından sonra vermiş olduğu bir dizi kararda, 1994 yılındaki görüşünü yenilemiş konu Hukuk Genel Kurulunda da tartışılmış, Hukuk Genel Kurulu’da Yargıtay Özel Daire çoğunluğunun görüşünü benimsemiştir.[55]
SONUÇ :Kıdem tazminatı İş Kanunun’daki bugünkü düzenleme korunduğu sürece tartışmanın odağı olmaktan kurtulamayacaktır. Özellikle İş.K.’nun 16/II.’de işçiye 17/II’de işverene bildirimsiz fesih hakkı veren “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” tanımlanması oldukça zor subjektif ölçüleri içermektedir.
Öte yandan, örneğin 20 yıl düzenli olarak çalışmış bir işçinin yaşamında belki de birkez üst üste iki gün işe gelmemesi nedeniyle 20 yıllık tazminat hakkından yoksun bırakılmasını da, hakkaniyet kuralları içerisinde açıklayabilmenin olası olmadığı inancındayız.
Bir diğer önemli konuyu ise kıdem tazminatının güvencesizliği sorunu oluşturmaktadır. Hizmet akdi sürerken iflas eden işverenin karşısında alacağı muaccel olmadığı için iflas masasına dahi giremeyen kıdem tazminatı alacaklısı işçiler, işyeri kapatıldığı veya devir edildiği için ortada kalan muhatap bulamayan işçiler, kıdem sürelerini sıfırlamak için işe girdi çıktı yapmaya zorlanan işçiler çalışma yaşamımızda oldukça sık karşımıza çıkan olgulardır.
Bu nedenlerle kıdem tazminatı, yeniden düzenlenerek, gerçek anlamda kıdemin ödüllendirilmesi, işgücünün de yıllar boyunca oluşan yıpranmanın telafisi şeklinde, her türlü fesih halinde ödenen, sağlıklı işleyen bir fonla güvenceye kavuşturulmuş bir kurum şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği inancındayız.
Av.Murat ÖZVERİ
[1] Nuri Çelik İş Hukuku Dersleri Yenilenmiş II.Bası S.193 – Cengiz Abbasgil – İş Hukukunda bütün yönleriyle Kıdem Tazminatı ve Uygulaması.Yasa Yayınları Yayın No:70 S.27
Mustafa Çemberci İş Kanunu Şerhi 4.Baskı Ankara 1978 S.365, Cevdet İlhan Günay Şerhli İş Kanunu Cilt I.Ankara 1998, S.616
[2] Mustafa Çemberci, İş Kanunu Şerhi 4.Bası Ankara 1978 S.364-365
[3] Kamil Turan Ferdi İş Hukuku, Ankara 1993 Kamu-İş Yayınları S.166 Dipnot 187
[4] Cengiz Abbasgil Kıdem Tazminatı ve Uygulaması Yasa Yayınları Yayın No:70 S.38
[5] Cengiz Abbasgil a.g.e.S.39
[6] Kamil Turan Ferdi İş Hukuku Ankara 1993 Kamu-İş Yayınları S.165
[7] Kamil Turan a.g.e.S.166
[8] Cengiz Abbasgil a.g.e.S.42
[9] Cengiz Abbasgil a.g.e.S.43
[10] Cengiz Abbasgil a.g.e.S.43
[11] Cengiz Abbasgil a.g.e.S.45
[12] Cengiz Abbasgil a.g.e.S.53
[13] Kamil Turan a.g.e.S.167
[14] Hasan Şenocak “Türk İş Hukukunda Kıdem Tazminatı Cevdet İlhan Günay Şerhli İş Kanunu Cilt-1 S.618
[15] Cevdet İlhan Günay a.g.e.S.619
[16] Cevdet İlhan Günay a.g.e.S.617
[17] Nuri Çelik İş Hukuku Dersleri II.Bası S.194-195
[18] Nuri Çelik a.g.e. S.197
[19] Yargıtay HGK 01.03.1993 T., 1992/7647 E., 1993/2999 K. Cevdet İlhan Günay Şerhli İş Kanunu Cilt I.S.659
[20] Yargıtay G.H.K. 03.04.1991 E., 1991/1907 K., 1992/168 İş Hukuk Dergisi
[21] Tankut Centel Karar incelemesi İş Hukuku Dergisi Cilt I Sayı:3 Temmuz-Eylül 1991 S.417
[22] Yargıtay 9.H.D.23.01.1997, E.1996/18397., K.1997/100 Cevdet İlhan Günay a.g.e.S.733
[23] Tankut Centel İş Hukuku Dergisi Cilt I Sayı:3 Temmuz-Eylül 1991 S.409-420
[24] Yargıtay HGK.19.02.1982 T., 1981/9-1223 E., 1982/155 K. Tüba Bimed
[25] Y.9.H.D.30.04.1992 T., 1991/16845 E., 1992/4784 K. Tüba Bimed
[26] YHGK 1991/9-338 E., 1991/426 K.,25.09.1991 T. Tüba Bimed
[27] Y.9.H.D. 1994/5454 E., 1994/5160 K., 05.04.1994 Tekstil işveren Eylül-Ekim 1994
[28] Y.9.H.D.03.03.1997, E.1996/20450 – K.1997/3710 Cevdet İlhan GÜNAY Şerhli İş Kanunu S.425
[29] Y.9.H.D. 1996/16196 E., 1996/23959 K., 23.12.1996 Tekstil işveren Şubat 1997 Sayı 208 S.19
[30] Y.9.H.D. 1997/5112 E., 1998/7788 K., 27.04.1998 T. Tüba Bimed
[31] Yargıtay 9.H.D. 1993/11195 E., 1994/348 K., 21.01.1994 T. Tekstil işveren sayı 181 Eylül-Ekim 1994
[32] Y.9.H.D. 193/16651 E., 1994/3967 K., 10.03.1994 T.Tekstil İşveren Sayı:181 Eylül-Ekim 1994
[33] Y.9.H.D.1995/35869 E., 1996/10620 K., 14.05.1996 T. Tüba Bimed
[34] Y.9.H.D. 1997/17631 E., 1997/21726 K., 17.12.1997 T. Tüba Bimed
[35] Y.9.H.D. 1996/15613 E., 1996/16828 K., 16.09.1996 T. Tüba Bimed
[36] Yargıtay 9.H.D. 1997/7910 E., 1998/9533 K., 28.05.1998 T. Tüba Bimed
[37] Y.H.D.1997/20813 E., 1998/1274 K., 10.02.1998 T. Tüba Bimed
[38] Y.9.H.D. 1992/5443 E., 1992/10592 K., 29.09.1992 T. Tüba Bimed
[39] 9.9.H.D. 1992/12030 E., 1993/6739 K., 22.04.1993 T. Tüba Bimed
[40] Y.9.H..D. 1993/14090 E., 1994/2244 K., 14.02.1994 T. Tüba Bimed
[41] Y.9.H.D. 1995/20913 E., 1995/35276 K., 07.12.1995 T. Tüba Bimed
[42] 1996/22991 E., 1997/ 6181 K., 27.03.1997 T. Tüba Bimed
[43] Y.H.G.K. 1997/9-646 E., 1997/853 K., 22.10.1997 T. Tüba Bimed
[44] Y.9.H.D. 1997/13904 E., 1997/18043 K., 23.10.1997 T. Tüba Bimed
[45] Y.9.H.D. 1997/14191 E., 1997/18211 K., 30.10.1997 T. Tüba Bimed
[46] Y.9.H.D. 1997/8437 E., 1997/22430 K., 24.12.1997 T. Tüba Bimed
[47] Y.H.G.K. 14.02.1990 T., E.1990/9-37, K. 1990/82 Cevdet İlhan Günay Şerhli İş Kanunu Cilt 1 S.666
[48] Y.H.G.K. 1988/9-225 E., 1998/369 K., 27.04.1988 T. Cevdet İlhan Günay a.g.e. S.671
[49] Nuri Çelik İş Hukuku Dersleri S.200
[50] Cevdet İlhan GÜNAY Şerhli İş Kanunu Cilt I S.627 Dip not 173 aynı doğrultuda Y.9.H.D. 27.04.1981, E.1998/3224, K. 1998/15604 Nuri Çelik İş Hukuk Dersleri II.Bası S.202 Dip Not S580, 542
[51] Y.9.H.D. 1997/18435 E., 1997/22428 K., 24.12.1997 T. Tüba Bimed
[52] Y.9.H.D. 1992/9012 E., 1992/11484 K., 19.10.1992 Tüba Bimed
[53] Y.9.H.D. 1994/1445 E., 1994/3437 K.,08.03.1994 T. Tüba Bimed
[54] Y.9.H.D. 194/4445 E., 1994/3437 K., 08.03.1994 T. Tüba Bimed
[55] Y.H.G.K. 1997/9-357 E., 1997/596 K., 25.06.1997 T., Y.9.H.D. 1997/2354 E., 1998/4698 K., 11.03.1998 T. Tüba Bimed
