İşverenin haklı feshi değişik isimlerle biliniyor:

Yasa, “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığı altında düzenlenmiş. Çalışanlar adına tazminatsız işten çıkartma diyor. Sadece çalışanlar değil, işverenler de genellikle işçiyi tehdit ederken iki tutanak tutar, tazminatsız işten çıkartırım derken tazminatsız işten çıkartma ismini kullanıyorlar.

İşverenin haklı feshi son dönemlerde bir isim daha aldı, “29. maddeden” çıkartılma da deniliyor. Buradaki 29 maddenin İş Yasası’yla bir ilgisi yok. İşveren bir işçiyi işten çıkarttığında, işten çıkartma nedenini de gösterecek şekilde işten ayrılma bildirgesi vermek zorundadır. İşten ayrılma bildirgesinde fesih sebepleri kodlarla sıralanmıştır. 29 No’lu kod işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile işten çıkartılmış olduğunu gösterir.

29 No’lu kod çok önemlidir. İşten ayrılış bildirgesinde işten çıkış nedeni olarak 29 yazan bir işçi kıdem ve ihbar tazminatı alamaz. İşten çıkarılış nedeni kod 29’dan gösterilen işçi diğer koşulları taşısa da işsizlik sigortasından yararlanamaz. Bir başka işe girerken 29 kodu yeni işveren nezdinde bir tür kötü sicili olan bir işçi gibi görünmesine neden olabilir.

Koronavirüs salgını ile birlikte işverenin haklı nedenle işten çıkartması daha da önemli hale gelmiştir. Anımsayalım:

İş Yasası’nın geçici 10. maddesiyle istihdam güvencesini sağlamak için işçi çıkartma yasağı getirilmiştir. Geçici 10. maddeyle yapılan düzenlemede bazı işten çıkartma biçimleri yasağın kapsamı dışında tutulmuşlardır.

Bu istisnalara göre İş Yasası’nın 25/II maddesinde sıralanan hallerde, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitiminde, işyerinin kapatılmasında, işyerinin faaliyetlerinin sona ermesinde, hizmet alımı yoluyla yapılan işlerde işin sona ermesi halinde işveren işçi çıkartabilecektir. Tüm bu haller işçi çıkartma yasağının kapsamı dışında tutulmuştur.

İşveren bu hallerden birisi gerçekleşmeden, işçi çıkartma yasağına uymaz ve işçi çıkartırsa, çıkarttığı her işçi için, işten çıkarttığı tarihte geçerli olan aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası ödeyecektir.

Tekrarlayalım; işçi çıkartmanın istisnası olarak düzenlenen hallerden, İş Yasası’nın 25/II maddesinde sıralanan nedenlere dayalı işten çıkartmalarla, belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitimi nedeniyle sona ermesi halinde işverenin kıdem, ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü yoktur.

İşçi çıkartma yasağı getiren İş Yasası’nın geçici 10. maddesinde işten çıkartma yasağının dışında tutulan “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” ile hangi durumların kastedildiğini net olarak belirlemek ise olanaklı değildir. 4857 sayılı İş Yasası 25/II maddesinde, işverene haklı fesih hakkı veren durumlara örnekler verilmiş ancak, “ve benzerleri” denilerek, haklı fesih hallerinin madde de örnek verilen olaylarla sınırlı olmadığı belirtilmiştir.

Bu belirsizliğe karşın işveren işçiye ve SGK’ye yaptığı bildirimlerde, işten çıkartma nedeni olarak iş yasasının 25/II maddesine dayandığında, işverenin bu bildiriminin doğru olup olmadığını ne İŞKUR ne de SGK sorgulamaktadır.

Üstelik İŞKUR işsizlik sigortası ödemesi için koşulların olup olmadığını araştırmakla yükümlüdür. İşveren beyanı İŞKUR’u bağlamaması gerekir. Ancak uygulamada işveren tazminatsız işten attım der, işsizlik sigortası ben de ödeme yapmıyorum der.

İşverenin haklı nedenle feshe dayanması halinde işçiden savunma almasına da gerek yoktur. İş hukuku öğretisi ve Yargıtay, İş Yasası’nın 25. maddesinde yer alan “derhal fesih hakkı” ifadesinden hareketle işverenin haklı nedenlere dayalı fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunulmadığı sonunca ulaşmışlardır.

İşverene haklı nedenle işten çıkartma hakkı tanıyan durumlara İş Yasası’nın 25/II maddesinde örnekler verilmiştir. Bunlar; işçinin işe girerken işvereni kendinde bulunmayan nitelikler varmış gibi göstererek yanıltması, işçinin işverenin veya aile üyelerinin şeref ve haysiyetine dokunacak sözler söylemesi, işçinin cinsel tacizde bulunması, işçinin işverene veya aile bireylerine, bir başka işçiye sataşması, işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmesi veya işyerinde bu maddeleri kullanması, işçinin işyerinde yedi günden fazla cezası olan ve ertelenmeyen bir suç işlemesi, işçinin ardı ardına iki gün, bir ayda toplam üç gün ve tatil dönüşü ilk iş günü meşru mazereti olmadan devamsızlık yapması, işçinin yapmakla görevli olduğu işleri hatırlatılmasına karşın yapmamakta ısrar etmesi, işçinin isteği veya savsaması nedeniyle işyerinde 30 günlük ücretinden fazla bir zararın oluşmasına neden olması olarak sıralanmıştır.

Verilen örnekler bir ölçüde somuttur. Ancak verilen örnekler bu saydıklarımızla sınırlı değildir. Bir de İş Kanunu’nun 25/II-e bendi vardır. Bu “e” alt bendinde yer alan düzenlemeye rahat bir şekilde somuttur dememiz ise olanaklı değildir. Bu bentte işverene haklı fesih hakkı veren durumlara örnek verilirken “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” denilmiştir. İşçinin hırsızlık yapması anlaşılabilir. Ancak hangi durumların işverenin güvenini kötüye kullanmak anlamına geleceği, hangi işçi davranışının doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan hareketler olarak kabul edileceğini belirlemek kolay değildir. İşçi açısından yargı yoluna başvurmaktan başka çare kalmamaktadır. İşçi ara bulucu aşamasından sonra dava açacak, işverenin haklı fesih iddiasının gerçeğe aykırı olduğuna ilişkin mahkeme kararı alacak, bu kararla İŞKUR’a başvurup işsizlik sigortası bağlatacak, kıdem ve ihbar tazminatlarını işverenden talep edebilecektir.

Haklı fesih nedeni olduğunun kanıtlanması yargılamada işveren yükümlüğündedir. İşveren dayandığı fesih sebebinin gerçek olduğunu mahkemede ispat etmek zorundadır.

İşçinin hangi eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul edilmesi gerektiği konusunda önceden ölçütler belirlemek de olanaklı değildir. Fesih sebebinin gerçek olması, fesih sebebi olarak gösterilen işçi eyleminin ağırlığı, verilen tazminatsız işten çıkartma cezasının yapılan eyleme göre ölçülü olup olmadığı yargılama aşamasında belirlenip, fesih haklı veya haksızdır diye bir yargıya varılacaktır.

İşçinin, hem işini, hem kıdem ve ihbar tazminatını riske atarak haklı fesih nedeni kapsamına girecek bir davranışta bulunması, beklenen, normal olarak kabul edebileceğimiz bir davranış değildir.

Haklı fesih iddialarının çok büyük bir kısmı işverenin tazminat yükümlüğünden kurtulmak için gerçeğe aykırı oluşturulmuş iddialar, sübjektif ölçüsüz yorumlara dayanmaktadır. Unutulmamalıdır ki işveren haklı fesih nedeni üretme olanağına sahip, haklı fesih kurgusu yapabilecek gücü olan taraftır. Bu nedenle haklı fesih iddialarına kuşkuyla bakmak her iş hukukçusunun görevidir.