Pandemi sonrası 4857 sayılı İş Yasası’nın geçici 10. maddesiyle işverenlere işten çıkarma yasağı getirilmiştir. Yasakla birlikte işçiler tarafından “Kod 29” olarak adlandırılan işçi çıkarmalara ilişkin yakınmalar bir anda gündem olmuştur.

Özellikle Çorum Ekmekçioğulları işyerinde sendikalı işçilerin “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” gerekçesiyle işten çıkarılmaları hem Kod 29 hem fesih yasağının ne ölçüde işçiye güvence getiren bir düzenleme olduğuna yakından bakma zorunluluğunu doğurdu.

FESİH

İşverenin işçiyi işten çıkarmasına, “iş sözleşmesinin işverence feshi” denilir. Fesih, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisini ortadan kaldıran, bir irade açıklamasıdır.

İş sözleşmesinin işverence feshi, işverenin gösterdiği nedene göre iki ana grupta yer alır. İşveren, işçinin iş sözleşmesini sona erdirecekse ya “geçerli bir neden”e ya da “haklı bir neden”e dayanmak zorundadır.

İşverenin işçiyi geçerli nedenle işten çıkarması ile haklı nedenle işten çıkarması işçi açısından çok farklı hukuki sonuçlar doğurur.

İŞVERENİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ ‘GEÇERLİ NEDEN’LE FESHİNİN İŞÇİ AÇISINDAN SONUÇLARI

İşveren, geçerli bir fesih nedenine dayanarak iş sözleşmesini sona erdireceği zaman işçinin kıdemine göre belirlenen bildirim sürelerine uymak zorundadır. İşveren bildirim sürelerinin ücretini işçiye peşin ödeyerek sürenin sonunu beklemeden iş sözleşmesini sona erdirebilir. İşverenin bildirim sürelerine ilişkin ödediği ücrete “ihbar önel ücreti” denilir.

Ayrıca işveren, geçerli nedenle iş sözleşmesini sona erdirdiğinde işçinin kıdemi bir yılı doldurmuşsa kıdem tazminatı ödemek zorundadır. Bu nedenle işverenin geçerli nedenle feshi “tazminatlı fesih” olarak da anılır.

İş sözleşmesi geçerli nedenle sona erdirilen işçi, işsizlik sigortasından yararlanır. İşsizlik sigortasından yararlanmak için geçerli feshin yanında işçinin 600 gün işsizlik sigortası priminin bulunması, fesihten geriye doğru 120 gün kesintisiz çalışmış olması gerekir. İşveren tarafından verilen mazeret izinleri, işçinin raporlu olduğu günler 120 günün hesabında çalışılmış gibi kabul edilir.

İŞVERENİN, İŞ SÖZLEŞMESİNİ ‘HAKLI NEDEN’LE FESHİNİN İŞÇİ AÇISINDAN SONUÇLARI

İşverenin haklı nedenle fesih hakkı, 4857 sayılı İş Yasası’nın 25. maddesinde düzenlenmiştir. İş Yasası’nın 25. maddesi kendi içerisinde dört ana başlığa ayrılmıştır. Maddede sıralanan her durumda işveren bildirim sürelerine uymadan derhal işçiyi işten çıkarma hakkına sahiptir. Ancak işveren işçiyi 25. maddenin “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” başlıklı “II” bendinde yer alan nedenlerin varlığı halinde hem bildirim önellerine ilişkin ücret (ihbar ücreti) hem de kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulmaktadır. Bu nedenle 4857 sayılı İş Yasası’nın 25/II bendine göre işverenin işçiyi işten çıkarmasına “tazminatsız fesih” de denilmektedir.

İşveren işçiyi İş Yasası’nın 25/II maddesine dayanarak işten çıkardığında işçi sadece kıdem ihbar tazminatı haklarından yoksun kalmamakta, aynı zamanda işsizlik sigortasından da yararlanamamaktadır.

İŞTEN AYRILIŞ KODU: KOD 29

İşveren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8 ve 9. maddelerine göre işçiyi işe almadan önce ve işçi çıkaracağı zaman Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirimde bulunmak zorundadır.

İşverenin işçi çıkarırken SGK’ye vermiş olduğu bildirime “İşten Ayrılış Bildirgesi” denilir. SGK her bir işten çıkarma nedenini bir sayısal kodla özetlemiştir. İşveren işten çıkış nedenlerini SGK genelgesindeki kodla belirtir. Her bir kod bir fesih nedenini ifade eder. Kod 29’un karşılığı ise işverenin “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” nedenine dayalı bir işten çıkarma yapıldığı anlamına gelmektedir.

İŞTEN ÇIKARMA YASAĞI YOKTUR, TAZMİNATLI İŞÇİ ÇIKARMA YASAĞI VARDIR

İşverene getirilen işçi çıkarma yasağını düzenleyen 4857 sayılı İş Yasası’nın geçici 10. maddesi, işçinin İş Yasası’nın 25/II maddesinde düzenlenen “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” nedenlerine dayalı işten çıkarmaları yasaklamamıştır. Yasaklanan işçi çıkarma, işverenin tazminat ödeyerek geçerli nedenle işçi çıkarmasıdır.

Yani işverene hiçbir yük getirmeyen işçiyi kıdem ihbar tazminatı ve işsizlik sigortası hakkından yoksun bırakan işçi çıkartmalar serbest, işverene kıdem ihbar önel ücreti ödeme yükümlüğü getiren işten çıkartmalar yasaktır.

İşveren tazminat ödeyerek işçi çıkarmanın yasaklandığı yerde kendisine hiçbir maliyeti olmayan, sadece fesih yazısına maddede geçen bir nedeni yazıp SGK’ye bildirimde “Kod 29” işaretlediğinde işçi çıkarma olanağına kavuşturulmuş, işçiye mahkemeye gidip haklı nedenin olmadığını kanıtlamanın dışında hiçbir yol bırakılmamıştır.

Tazminatsız olarak Kod 29’a göre işten çıkarılan işçi, davayı kazanana kadar kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alamadığı gibi işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. İşveren işçi davayı kazansa dahi en fazla 4-8 aylık ücretten oluşan işe iade tazminatı, en fazla 4 aylık ücretle sınırlı çalıştırılmayan süre ücreti, kıdem ihbar tazminatını dava sonunda ödeyerek yasaya aykırı davranışından yarar elde etmeye devam edecektir.

Ortalama üç-dört yıl süren dava süreci içerisinde işçi sadece işverenin asılsız beyanı nedeniyle mahkemelerde sürünmek zorunda kalmaktadır.

ÖNERİ: TAZMİNATSIZ İŞTEN ÇIKARMA İZNE BAĞLANMALIDIR

İşverene mali yük getiren feshin yasak, işverene hiçbir yük getirmeyen feshin serbest olmasını fesih yasağı ile bağdaştırmak olanaklı değildir.

Fesih yasağının gerçek amacına uygun yaşama geçmesi, işverenin fesih yetkisini kötüye kullanmasının durdurulması için haklı fesih nedeni olduğunu ileri süren işveren, bu nedenin varlığını gösteren objektif olguları iş mahkemesine sunmalı ve iş mahkemesinden izin alarak fesih hakkını kullanmalıdır.

İşçi çıkarmak için kendisine başvurulan iş mahkemesi, haklı feshe ilişkin işverenin gösterdiği fesih nedenleriyle iş sözleşmesinin sona ermesi arasında uygun illiyet bağının bulunduğuna ilişkin kuvvetli belirtilerin olduğuna karar verirse haklı fesih için izin vermelidir. Ancak bu izni işverenin feshin haksız çıkması halinde işçinin elde edeceği hakları, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yoksun kaldığı işsizlik sigortası tutarının en az yüzde 30’unu teminat olarak mahkeme veznesine yatırılması koşuluna bağlamalıdır. Böylece işçinin ücretinin gerçek ücret üzerinden bildirilmemesinden doğan kıdem ihbar tazminatı da güvence kapsamı içerisine alınmış olacaktır.

Bu önerinin benzeri uygulamalar dünyada mevcuttur. En yakın örnek Kanada’nın bazı eyaletlerinde örneğin Britanya Kolombiyası’nda sendikanın işyerinde örgütlenmeye başlamasıyla işverene 120 gün süreyle getirilen fesih yasağı dahil işçilerin disiplin işlemlerine tabi tutulması yasaklanmaktadır. Yasağın istisnası ise işverenin bu eyleme başvurmak için “uygun bir sebep” bulunduğunu Çalışma İlişkileri Kurulunda kanıtlamasıdır. Kurul, önüne gelen olayda işverenin kanıt yükümlülüğü çerçevesinde, işçinin uygunsuz hal ve gidişatı ile işverenin buna tepkisi arasında “makul bir ilişki” bulunup bulunmadığını, işçiye işveren kararının dayanaklarının açıklanıp açıklanmadığını araştırmaktadır. Kurula göre işveren, disiplin kararının uygulanması için “bazı sebepler” bulunduğunu ortaya koymaktan daha ileriye gitmelidir. Kurul, cezaya doğrudan yol açan olayın ötesine bakmaktadır. İşverenin olayı soruştururken attığı adımları işverenin hesaba kattığı uygun faktörleri ve seçilen cezanın dayanağını gözden geçirmektedir. Kurul, işveren tarafından işçiye verilen cezanın işverenin yönetim hakkı kapsamında olup olmadığını, işverenin benzer olaylarda gösterdiği tepkinin incelenmesini de gerekli bulmaktadır. Ayrıca işveren kendisine konulan kısıtlar çerçevesinde yasal biçimde davrandığını, harici etkiler altında olmadığını kurul önünde kanıtlamak zorundadır.

 

03 Şubat 2021, Adaletin İş Yüzü, Evrensel Gazetesi